Opmerkelijk: SecurCash niet failliet! Advocaat insolventierecht legt uit

Geldtransporteur SecurCash vroeg voor twee van haar aan elkaar gelieerde ondernemingen, SecurCash Geldverwerking BV en SecurCash Nederland BV, het eigen faillissement aan bij de rechtbank Den Haag. Op woensdag 2 januari 2019 meldde zij zelf dat beide ondernemingen failliet waren verklaard, op 3 januari 2019 werd echter duidelijk dat de Haagse rechtbank beide verzoeken had afgewezen. Advocaat Insolventierecht Mariëlle de Wild bespreekt beide uitspraken. [Update 9 januari: SecurCash Nederland B.V. nu wel failliet]

Vereisten voor faillietverklaring

De Faillissementswet bepaalt dat voor een faillietverklaring summierlijk moet blijken van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Van een dergelijke toestand is sprake als is voldaan aan twee vereisten. Ten eerste moeten er minimaal twee schuldeisers zijn die ieder afzonderlijk een vordering – waarvoor geldt dat slechts één vordering opeisbaar hoeft te zijn – hebben op de debiteur De schuldenaar, iemand die nog moet betalen voor een bepaald product of dienst.
» Meer over debiteur debiteur, het zogenaamde pluraliteitsvereiste. Ten tweede moet de debiteur in de toestand verkeren dat hij is opgehouden te betalen. Dit houdt in dat moet blijken dat de debiteur zijn schulden niet heeft betaald.

Misbruik van recht? Geen faillissement!

Een faillissementsverzoek kan, ook indien aan de bovenstaande wettelijke vereisten is voldaan, worden afgewezen. Namelijk indien bij het verzoek een redelijk belang ontbreekt. Een redelijk belang ontbreekt onder meer als de uitoefening van de bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard misbruik van bevoegdheid Misbruik van een op zichzelf bestaande bevoegdheid. Of hier sprake van is hangt af van de concrete omstandigheden.
» Meer over misbruik van bevoegdheid misbruik van recht oplevert. Er is sprake van misbruik van recht als het faillissementsverzoek wordt gebruikt met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk het verdelen door de curator Een door de rechtbank aangewezen persoon die is belast met het beheer en de beschikking over het vermogen van een gefailleerde.
» Meer over curator curator van het vermogen van de schuldenaar onder haar gezamenlijke schuldeisers.

Voldaan aan pluraliteitsvereiste?

Voor beide verzoeken geldt dat de Haagse rechtbank van oordeel is dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Uit de namens beide ondernemingen bij de rechtbank ingediende stukken blijkt dat de vennootschap meerdere schuldeisers heeft, waarvan er tenminste één opeisbaar is. Maar het enkele feit dat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste is niet voldoende om tot faillietverklaring te kunnen beslissen. Er moet ook zijn voldaan aan het tweede vereiste. Vast moet komen te staan dat de vennootschap verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Maar zelfs als ook is voldaan aan het tweede vereiste kan een verzoek worden afgewezen, namelijk als een redelijk belang ontbreekt (zie hierboven). Bij het ene faillissementsverzoek was volgens de rechtbank geen sprake van de vereiste toestand, bij het andere faillissementsverzoek ontbrak volgens de rechtbank het redelijk belang vanwege misbruik van de bevoegdheid tot het doen van een eigen aangifte.

Toestand opgehouden te betalen

De rechtbank is gebleken dat SecurCash Geldverwerking BV beschikt over een debiteurenportefeuille van € 145.439,=. Volgens de financieel directeur De leidinggevende van een onderneming of organisatie.
» Meer over directeur directeur van de SecurCash betreffen dit recent opgekomen debiteuren waarvoor de betaaltermijn van dertig dagen nog niet is verstreken en geldt daarnaast dat deze vorderingen doorgaans binnen voornoemde termijn door de debiteuren van SecurCash worden voldaan. Daarnaast blijkt de onderneming een vordering van € 44,5 miljoen op haar enig aandeelhouder, SecurCash Nederland BV, te hebben. Daartegenover staat dat SecurCash Geldverwerking BV slechts een crediteurenpositie van iets meer dan € 71.000,= heeft.

Voldoende geld op bankrekening SecurCash

Ook is gebleken dat de onderneming ongeveer € 100.000,= ter vrije beschikking Uitspraak in een verzoekschriftprocedure
» Meer over beschikking beschikking op haar bankrekening heeft staan. Verder geldt dat alle salarissen tot en met december 2018 zijn betaald en is SecurCash alle verplichtingen uit andere lopende duurovereenkomsten (zoals een huurovereenkomst en ICT-contracten) tot en met december 2018 nagekomen. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat er geen sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, de onderneming beschikt volgens haar immers over voldoende liquide middelen om de schuldeisers te betalen.

Misbruik van recht door SecurCash

Voor wat betreft het door SecurCash Nederland BV gedane verzoek is de Haagse rechtbank van oordeel dat wel is voldaan aan de wettelijke vereisten, maar dat de onderneming geen belang heeft bij een faillissement en er sprake is van misbruik van recht. Dat de onderneming geen belang heeft bij het faillissement blijkt volgens de rechtbank onder meer uit het feit dat niet gesteld alsook niet gebleken is dat het faillissement is aangevraagd omdat de onderneming haar crediteuren niet meer kon voldoen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat de moedermaatschappij geen aanvullende financiering meer zal verstrekken er niet per definitie toe leidt dat de onderneming belang heeft bij een eigen faillissement.

Faillissementsaanvraag en ontbinding

Verder heeft de rechtbank uit hetgeen ter zitting is betoogd afgeleid dat het doel was “een signaal naar de markt af te geven”, hiervoor is een faillissementsaanvraag niet bedoeld. Tot slot oordeelt de rechtbank dat is gebleken dat het de onderneming er kennelijk om te doen is de gedreven onderneming te beëindigen, en daarvoor geldt dat er een alternatieve weg ten dienste staat, namelijk ontbinding ex art. 2:19 BW. De rechtbank krijgt de indruk dat de eigen aangifte is gebruikt om op eenvoudige wijze van duurovereenkomsten af te komen en dit is misbruik van recht, het faillissement is daar immers niet voor bedoeld.

Hoger beroep of surseance van betaling?

Tegen deze beslissingen van de rechtbank Den Haag kan hoger beroep Ons burgerlijk procesrecht kent het beginsel dat er onderzocht wordt in twee instanties: een ieder heeft het recht op een nieuwe behandeling van de zaak door een hogere rechter.
» Meer over hoger beroep hoger beroep worden ingesteld. Dit dient te worden gedaan door een advocaat en wel binnen acht dagen na de dag van de uitspraak. In hoger beroep dient te worden getoetst of er op dat moment, dus het moment waarop het hof haar oordeel geeft, wordt voldaan aan de wettelijke vereisten van faillietverklaring, zijnde: pluraliteitsvereiste en verkeren in de toestand dat hij is opgehouden te betalen. Tot het instellen van hoger beroep zal het in deze kwesties hoogstwaarschijnlijk niet komen. Bij de rechtbank Den Haag is het verzoek gedaan voor ‘uitstel van betaling’, ook wel surseance van betaling genoemd. Deze verzoeken zullen naar alle waarschijnlijkheid worden toegewezen.