Wanneer spreek je van een ontnomen corporate opportunity?

Door Martijn Kesler in Ondernemingsrecht op 4 minuten leestijd

Advocaat ondernemingsrecht Amsterdam

Al eerder besprak ik de corporate opportunity leer (zakelijke kans) en wederom blijkt het leerstuk te dienen als grond om te twijfelen aan juist beleid bij een internationaal concern. De corporate opportunity rukt in Nederland langzaam op en blijft interessant om te bespreken. Advocaat ondernemingsrecht Martijn Kesler, legt uit.

 

 

Onderzoek naar nieuwe grondstoffen

Aandeelhouder A en aandeelhouder B handelden via hun (internationale) concern in isolatiemateriaal. Zij hadden verschillende vennootschappen die dit materiaal fabriceerden en verkochten. Om deze ‘handelsketen’ nog kostenefficiënter in te delen gingen aandeelhouder A en aandeelhouder B in 2013 naar Thailand om daar onderzoek te doen naar nieuwe grondstoffen die zij vaak in het productieproces moesten gebruiken.

Onenigheid tussen aandeelhouders

Gedurende die periode was er echter al onenigheid. Aandeelhouder A beschuldigde aandeelhouder B ervan dat hij het concern slecht leidde en dat hij de zeggenschap volledig naar zich toe had getrokken. Uiteindelijk leidde deze onenigheid tot een procedure bij de Ondernemingskamer.

Eigen Thaise vennootschap opgericht

Tijdens deze procedure kwam naar voren dat aandeelhouder B apart en indirect een eigen Thaise vennootschap had opgericht die de grondstoffen leverde aan (in ieder geval) het concern waar aandeelhouder A en aandeelhouder B een belang in had. De bestuurder van deze Thaise vennootschap bleek de vader van de schoonzoon van aandeelhouder B te zijn, die kennis noch kunde had van isolatiemateriaal.

Ontnomen corporate opportunity

Via deze schijnconstructie hield aandeelhouder B een belang in deze Thaise vennootschap; hetgeen sowieso te denken geeft. Volgens aandeelhouder A was hier sprake van het ontnemen van een zakelijke kans van de vennootschap ofwel; het ontnemen van een corporate opportunity die toebehoorde aan de vennootschap.

Zakelijke kansen voor de vennootschap

Er is een dunne scheidslijn tussen zakelijke kansen voor ondernemers die te gelde moeten worden gemaakt door de vennootschap waar zij een belang in hebben of kansen die zij voor zichzelf kunnen houden en exploiteren. De zakelijke kansen vóór de vennootschap worden ook wel ‘corporate opportunities’ genomen.

Kans moet in lijn met vennootschap liggen

In Nederland is nog geen vast begrip wanneer het nou kwalificeert als een ‘corporate opportunity’ en wanneer niet. Dit komt natuurlijk omdat de corporate opportunity van origine een Amerikaans leerstuk is en in Nederland pas sinds een aantal jaar wordt gebruikt. In de literatuur is het men er wel over eens dat de kans in lijn moet liggen met het bedrijf dat de vennootschap uitoefent, wil het kunnen kwalificeren als een ‘corporate opportunity’. Eigenlijk blijft ook deze definitie vaag.

Vele criteria voor bepaling corporate opportunity

Zoals gesteld is het leerstuk van oorsprong Amerikaans. In Amerika gebruiken ze meerdere handvatten om te toetsen of er al dan niet sprake is van een corporate opportunity. Daar wordt bij de toetsing gekeken naar de (i) verwantschap met de kans; (ii) de mogelijke toekomstige activiteiten van de vennootschap; (iii) concrete verwachting die de vennootschap had met betrekking tot het verkrijgen van de kans; (iv) inpasbaarheid van de kans; (v) importantie van de kans voor de vennootschap; (vi) gebruik van goed Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten.
» Meer over goed
goederen
van de vennootschap; (vii) concurrentie met de vennootschap; (viii) hoedanigheid hoe de informatie omtrent de kans bij degene terecht kwam en (ix) of degene openheid van zaken heeft gegeven omtrent de zakelijke kans bij de vennootschap. Voornoemde criteria worden gewogen en aan de hand van de uitkomst wordt bepaald of de kans gezien kan worden als een corporate opportunity.

Schadeplichtig jegens vennootschap

Mocht er sprake zou zijn van een corporate opportunity dan zou deze door de vennootschap eerst ‘vrijgegeven’ moeten zijn door de algemene vergadering Het orgaan binnen verenigingen en vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal met alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.
» Meer over algemene vergadering
algemene vergadering
van aandeelhouders voordat deze apart buiten de vennootschap om geëxploiteerd zou mogen worden. Is dat niet het geval, dan handelt de persoon in kwestie onrechtmatig Ieder handelen of nalaten dat in strijd is met een wet of met de maatschappelijke betamelijkheid.
» Meer over onrechtmatig
onrechtmatig
en is dan schadeplichtig jegens de vennootschap.

Was er sprake van overleg?

In onderhavige kwestie lijkt het verweer gespitst te zijn op het feit dat de corporate opportunity is vrijgegeven. De advocaat Een jurist die rechtsbijstand verleent en cliënten vertegenwoordigt in rechtszaken.
» Meer over advocaat
advocaat
Ondernemingsrecht van aandeelhouder B stelde immers (kort gezegd) dat aandeelhouder A wetenschap had. De vraag is echter hoe deze wetenschap tot stand is gekomen en of er echt sprake was van ‘overleg’. In zoverre zal het afwachten zijn op het onderzoeksrapport van de door de ondernemingskamer Een afdeling van het Gerechtshof te Amsterdam dat bevoegd is kennis te nemen van diverse ondernemingsrechtelijke en sociaal- of financieel-economisch georiënteerde zaken.
» Meer over ondernemingskamer
Ondernemingskamer
aangestelde onderzoeker.

Schadevergoeding bij onrechtmatigheid

Het is van belang om de waarde van een corporate opportunity snel in te schatten. Is deze onrechtmatig toegeëigend, dan zou bijvoorbeeld een vordering tot winstafdracht als schadevergoeding kunnen worden ingesteld en/ of overdracht Overdracht is het overdragen van een recht (indien het een recht van eigendom betreft: in eigendom) aan een ander.
» Meer over overdracht
overdracht
van deze corporate opportunity. Alhoewel de corporate opportunity in Nederland nog niet een vast omlijnd begrip is, valt het aan te raden om de gekristalliseerde criteria te hanteren die ze in Amerika al sinds jaar en dag hanteren. In zoverre is het ook nog wachten tot het moment de corporate opportunity een echt Nederlands leerstuk is geworden. Ik vermoed echter dat het niet zo lang meer zal gaan duren.

Blijf op de hoogte: de nieuwsbrief van AMS Advocaten

Elke maand de best gelezen blogs in een overzichtelijke e-mail ontvangen? Schrijf je in voor onze nieuwsbrief! Gratis en vrijblijvend uiteraard!
  • * = verplicht veld
  • Martijn Kesler - Advocatenkantoor AMS Advocaten
    Martijn Kesler

    Martijn Kesler adviseert en procedeert met name op het gebied van het ondernemingsrecht, intellectueel eigendomsrecht, verbintenissenrecht en incasso. Volg Martijn ook op Google of LinkedIn.

    Martijn is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20-3080315.
    Volg ons op social media
    Ontvang onze nieuwsbrief
    Elke maand de best gelezen blogs in een overzichtelijke e-mail ontvangen?
    Schrijf je in voor onze nieuwsbrief!
  • * = verplicht veld
  • Categorieën
    Meer in Ondernemingsrecht
    Advocaat Arbeidsrecht - AMS Advocaten in Amsterdam en Naarden
    Vennoten VOF ook aansprakelijk voor oude schulden

    Nadat de Hoge Raad op 6 februari 2015 bepaalde dat het faillissement van een VOF niet noodzakelijk ook het faillissement...

    Sluiten