Verzoeker van eigen faillissement niet-ontvankelijk vanwege gebrek aan bate

In een recente beschikking verklaart de rechtbank Rotterdam een BV niet ontvankelijk in haar eigen verzoek om failliet te worden verklaard, omdat gebleken was dat de BV geen enkele bate had om te vereffenen. Advocaat Ondernemingsrecht Onno Hennis licht de uitspraak toe.

Eigen aangifte

In deze zaak diende de bestuurder namens de BV bij de rechtbank een verzoek tot eigen aangifte in. Uit de overhandigde stukken en de behandeling ter zitting bleek het dat de BV leeg was. Geen geld op de bankrekening en geen andere bezittingen. Ook waren de activiteiten al enige tijd gestaakt en was er geen personeel. Kennelijk waren er wel schuldeisers, want volgens de bestuurder was de BV opgehouden te betalen. Dat is het wettelijke vereiste voor het uitspreken van een faillissement en daarvoor dienen er tenminste twee schuldeisers te zijn.

Niet-ontvankelijk

De rechtbank spreekt het faillissement echter niet uit, maar verklaart de BV niet-ontvankelijk Een partij in een gerechtelijke procedure (rechtszaak) is niet-ontvankelijk als er niet is voldaan aan de formele vereisten.
» Meer over niet-ontvankelijk niet-ontvankelijk. Volgens de rechtbank had de bestuurder namelijk niet het faillissement moeten aanvragen, maar de BV in plaats daarvan moeten ontbinden via de zogenaamde “turboliquidatie”. De wet biedt namelijk de mogelijk om in situaties waar er geen bate meer aanwezig is in de rechtspersoon Het BW kent geen algemene definitie van rechtspersoon.
» Meer over rechtspersoon rechtspersoon deze heel eenvoudig te beëindigen.

Turboliquidatie

Middels een aandeelhoudersbesluit Besluit dat is genomen door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders
» Meer over aandeelhoudersbesluit aandeelhoudersbesluit kan de BV namelijk worden ontbonden. Als de BV op dat moment geen baten meer heeft, dan houdt zij van rechtswege op te bestaan. Deze versimpelde wijze van beëindigen van een BV is in de wet verankerd om op een goedkope en makkelijke manier van lege en inactieve vennootschappen af te komen.

Lege boedel-problematiek

Een andere reden dat in een dergelijke situatie het beter is om de BV niet failliet te verklaren, is dat een door de rechtbank aangestelde curator Een door de rechtbank aangewezen persoon die is belast met het beheer en de beschikking over het vermogen van een gefailleerde.
» Meer over curator curator anders een BV moet vereffenen zonder dat er iets te vereffenen valt. Er is geen bate, dus er zit ook niets in de boedel. Een dergelijk faillissement wordt door de curator doorgaans direct opgeheven wegens gebrek aan baten. Er zijn dan enige onnodige kosten gemaakt (van de curator), die niet of nauwelijks vergoed kunnen worden.

Benadeling schuldeisers

Turboliquidatie wordt ook misbruikt om schuldeisers te benadelen. Er wordt namelijk vooraf, noch achteraf getoetst of de rechtspersoon te goeder trouw leeg is geraakt. Zo wordt niet onderzocht of er nog uitkeringen zijn gedaan aan aandeelhouders of bestuurders, terwijl tegelijkertijd schuldeisers niet betaald worden. Een schuldeiser heeft slechts beperkte mogelijkheden – zowel feitelijk, als juridisch – om daar achteraf nog iets aan te doen.

Controle door curator

Daarom wordt in de literatuur ook betoogd dat in dit soort situaties de BV eigenlijk wél failliet zou moeten worden verklaard. De curator kan dan bijvoorbeeld een onderzoek doen naar de mogelijkheden om de bestuurder aansprakelijk te houden voor onbehoorlijk bestuur, benadelende rechtshandelingen vernietigen wegens pauliana of onterecht uitgekeerd dividend Winstuitdeling aan aandeelhouders van een naamloze of besloten vennootschap.
» Meer over dividend dividend terughalen bij aandeelhouders.

Hoge Raad

De Hoge Raad heeft echter in 2015 beslist dat binnen het wettelijk systeem de route van de turboliquidatie voorrang heeft, in het geval er geen baten meer aanwezig zijn. Een faillissementsaanvraag is in dat geval misbruik van bevoegdheid Misbruik van een op zichzelf bestaande bevoegdheid. Of hier sprake van is hangt af van de concrete omstandigheden.
» Meer over misbruik van bevoegdheid misbruik van recht, aldus de Hoge Raad.

Tijdelijke wet transparantie turboliquidaties

De minister van Justitie heeft recentelijk een wetsvoorstel gedaan die op korte termijn misbruik van de regeling moet tegengaan. Zo worden bestuurders verplicht het ontbindingsbesluit financieel te verantwoorden en riskeren zij een civielrechtelijk bestuursverbod in het geval zij de regeling toch misbruiken.

AMS Advocaten: juridische begeleiding bij beëindiging onderneming

Het is voor ondernemers zaak goed op te letten bij het besluit tot beëindiging van de onderneming. Neem in geval van liquiditeitsproblemen dus graag contact op met een van onze gespecialiseerde advocaten.