Wet overgang van onderneming in faillissement naar Raad van State

De bescherming van werknemers bij faillissement houdt Nederland al lange tijd bezig. Uitgangspunt is dat een curator werknemers op grond van artikel 40 Faillissementswet kan ontslaan, met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal zes weken. Als de curator een doorstart realiseert, kan de koper in principe zelf kiezen of en onder welke voorwaarden hij werknemers in dienst neemt. De wetgever vindt dit onwenselijk en werkt al jaren aan een wetsvoorstel om de positie van werknemers te versterken: de Wet overgang van onderneming in faillissement (Wovof). Op 11 juli 2025 heeft de ministerraad ingestemd met het voorleggen van het wetsvoorstel aan de Raad van State voor advies.

Overgang van onderneming

In het arbeidsrecht geldt het concept ‘overgang van onderneming’. Dit houdt kort gezegd in dat, wanneer een onderneming wordt overgedragen of anderszins overgaat op een ander, de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze bepalingen zijn niet van toepassing als de werkgever failliet is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

Doorstartpraktijk

Een partij die een onderneming uit faillissement koopt, is in de praktijk niet verplicht alle werknemers onder dezelfde voorwaarden in dienst te nemen. Soms werd een faillissement en de daaropvolgende doorstart minutieus voorbereid. De rechtbank stelde dan een stille bewindvoerder of stille curator aan (ook wel beoogd bewindvoerder/curator genoemd). Zodra het faillissement was uitgesproken, werd de doorstart direct gerealiseerd. Werknemers werden door de curator op grond van artikel 40 Faillissementswet ontslagen en de koper nam lang niet altijd alle werknemers onder dezelfde voorwaarden in dienst. Deze informele werkwijze staat bekend als de ‘pre-pack’. Vakbond FNV startte procedures om te laten toetsen of hierbij wél een beroep kon worden gedaan op de faillissementsuitzondering.

Verdere achtergrond pre-pack: Richtlijn 2001/23/EG

De uitzondering op de regels bij een overgang van onderneming in faillissement is gebaseerd op Richtlijn 2001/23/EG. Artikel 5 bepaalt dat de regels niet gelden wanneer:
a. de vervreemder is verwikkeld in een faillissements- of soortgelijke procedure,
b. die procedure is gericht op liquidatie van het vermogen van de vervreemder, én
c. de procedure plaatsvindt onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Een curator wordt als zo’n bevoegde instantie gezien. Bij de pre-pack was vooral de vraag of aan voorwaarden b en c werd voldaan. In de arresten Smallsteps en Heiploeg oordeelde de Hoge Raad, na prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU, dat dit niet het geval is. De pre-pack heeft geen wettelijke of bestuursrechtelijke basis en de beoogd curator kwalificeert daarom niet als bevoegde overheidsinstantie.

Wovof

Bij een reguliere, onvoorbereide doorstart in faillissement mag de koper blijven bepalen of en onder welke voorwaarden hij werknemers overneemt. De wetgever vindt echter dat werknemers daarbij extra bescherming verdienen en heeft de Wovof opgesteld. Op 1 september 2024 sloot de tweede internetconsultatie; 23 reacties van uiteenlopende stakeholdergroepen werden ingediend. Zowel in als buiten die consultatie klonk stevige kritiek: doorstarts zouden minder aantrekkelijk worden, waardoor werknemers per saldo slechter af kunnen zijn. Het wetsvoorstel ligt nu ter advisering bij de Raad van State.