Eerste uitspraken op basis van Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Per 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De WHOA beoogt ondernemingen in financiële problemen buiten faillissement te reorganiseren door schuldeisers (en overige stakeholders) te verplichten mee te werken aan een onderhands dwangakkoord. Inmiddels heeft zowel de rechtbank Den Haag als de rechtbank Amsterdam een WHOA-uitspraak gedaan waarin de WHOA van toepassing is verklaard en de schuldenaar kan proberen een akkoord af te dwingen buiten faillissement. Sluitstuk van de procedure is homologatie (of niet) door de rechtbank, waarmee het akkoord alle schuldeisers (en overige stakeholders) die zijn betrokken bij het akkoord bindt. In deze blog bespreekt Marco Guit de uitspraak van de rechtbank Amsterdam. Insolventierecht-advocaat Mariëlle de Wild bespreekt binnenkort de uitspraak van de rechtbank Den Haag in een nieuwe blog.

Achtergrond WHOA

Met de WHOA wordt geprobeerd om ondernemingen in een kritieke toestand een mogelijkheid tot herstructurering te bieden, zonder dat een faillissement wordt uitgesproken. Daarbij is aangeknoopt bij de Amerikaanse Chapter 11-procedure en de Engelse Scheme of arrangement-procedure. De gedachte daarbij is dat het Nederlandse recht een dergelijke regeling ontbeert, waardoor het ondernemingen in de praktijk eigenlijk per definitie ontbreekt aan reorganiserend vermogen, hetgeen ook van invloed is op het vestigingsklimaat voor (grote) ondernemingen in Nederland.

Ook vanuit Europa zijn de lidstaten inmiddels aangespoord om passende herstructurerings-wetgeving aan te nemen op basis van richtlijn 2019/1023. De WHOA was al in ontwerp voordat deze Europese richtlijn tot stand kwam, maar is wel grotendeels in lijn met de richtlijn. De schuldenaar heeft grote vrijheid en kan zelf kiezen hoe de akkoordprocedure onder de WHOA wordt ingericht en dus ook aan wie (welke schuldeisers) het akkoord wordt aangeboden. Met andere woorden: het akkoord is alleen van toepassing op de schuldeisers wiens rechten worden gewijzigd door het akkoord waarbij schuldeisers kunnen worden gegroepeerd in verschillende klassen.

Toelating en akkoord onder de WHOA

Een goedgekeurd (gehomologeerd) akkoord onder de WHOA is in beginsel bindend voor de betrokken schuldeisers en er wordt vooral gekeken naar het reorganiserend vermogen van een toegepaste WHOA, afgezet tegen een scenario waarin een faillissement wordt uitgesproken. Een van de voorwaarden om tot de WHOA te worden toegelaten, is wanneer de schuldenaar in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zou kunnen voortgaan. Dat komt er in feite op neer dat de schuldenaar nog wel in staat is om lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om insolventie te voorkomen bij gebreke van een herstructurering. De WHOA is een ingrijpend instrument en er kan met een beroep daarop onder bepaalde voorwaarden zelfs worden gerealiseerd dat langlopende overeenkomsten worden gewijzigd. De contractant van de schuldenaar verkrijgt vervolgens wel een schadevergoedingsvordering, welke echter in het akkoord wordt meegesaneerd en daarmee de schuldenaar van de langlopende overeenkomst Een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan.
» Meer over overeenkomst overeenkomst verlost.

Zoals hiervoor al opgemerkt, staat het de schuldenaar vrij om schuldeisers in verschillende klassen in te delen waarbij voor het bekrachtigen van het akkoord (homologatie) vereist is dat ten minste één klasse van schuldeisers heeft ingestemd. Het kan daarom een overweging zijn om verschillende klassen van schuldeisers te maken waarmee de kans wordt vergroot dat ten minste één klasse instemt met het akkoord. Bij het tellen van de stemmen wordt overigens rekening gehouden met daadwerkelijk uitgebrachte stemmen. Als er niet wordt gestemd, hebben de betreffende (niet-stemmende) schuldeisers geen invloed op de stemuitslag en leveren zij dus geen bijdrage aan de (vereiste) twee derde meerderheid van het totaalbedrag aan vorderingen in de betreffende klasse van schuldeisers. Dat wordt dus berekend aan de hand van de wel uitgebrachte stemmen.

De rechtbank kan het homologatie verzoek uiteindelijk afwijzen op algemene afwijzingsgronden of aanvullende afwijzingsgronden, waarop schuldeisers een beroep moeten doen. Voorbeeld van de laatstgenoemde categorie afwijzingsgronden is onder meer dat (tegenstemmende) schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan bij een faillissement.

Uitspraak van de rechtbank Amsterdam

Het verzoek werd gedaan door een vennootschap actief in de zorg. Opmerkelijk is dat deze vennootschap (schuldenaar) geen activiteiten meer ontplooit, maar nog wel een aantal inkomsten in het vooruitzicht heeft, zodat het verzoek in die zin niet is gericht op een herstructurering going concern. Daar waar je zou verwachten dat een beroep op de WHOA vooral wordt gedaan door bedrijven die na sanering van de schulden voortbestaan, is dat in dit geval dus anders. De rechtbank ziet in de Memorie van Toelichting bij de WHOA voldoende aanknopingspunten om de WHOA ook open te stellen voor een onderneming zonder overlevingskansen, in het kader van beëindiging van haar activiteiten.

Afkoelingsperiode

Tegelijkertijd met het indienen van het verzoek is om een afkoelingsperiode gevraagd. De afkoelingsperiode is bedoeld om te voorkomen dat individuele schuldeisers zich verhalen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Ten aanzien van de afkoelingsperiode, stelt de rechtbank vast dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat onder ogen is gezien dat bij het aanbieden van een akkoord in het kader van afwikkeling van de bedrijfsvoering een afkoelingsperiode ook noodzakelijk kan zijn, maar gelet op de bedoeling van de WHOA in algemene zin acht de rechtbank een afkoelingsperiode wel mogelijk, ook als de onderneming na herstructurering niet wordt voortgezet. De afkoelingsperiode geldt onder de WHOA voor een termijn van ten hoogste vier maanden (art. 376 Fw).

Startverklaring en toepassing WHOA

Op 4 januari 2021 heeft verzoeker een zogenaamde startverklaring ingediend, waarmee wordt beoogd om het WHOA-traject in gang te zetten. Als gezegd; de rechtbank oordeelt dat de WHOA ook openstaat voor de homologatie van een akkoord waarbij een onderneming, zoals de onderneming van schuldenaar, geen overlevingskansen meer heeft, maar toch onder de WHOA wordt afgewikkeld. Volgens de rechtbank kan dat als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door een akkoord buiten faillissement een beter resultaat wordt bereikt dan bij afwikkeling door middel van een faillissement.

Positie werknemers bij WHOA

Vorderingen (en overige rechten) van werknemers vallen niet onder het bereik van de WHOA en kunnen dus niet worden gesaneerd (art. 369 lid 4 Fw). In deze zaak wordt het belang van werknemers echter bekeken vanuit een vergelijking met hun positie bij faillissement. De rechtbank gaat voorbij aan de standpunten van belanghebbenden dat werknemers zouden zijn gebaat bij een faillissement, omdat op dat moment de loongarantieregeling in werking treedt zodat achterstallig loon kan worden betaald. De rechtbank oordeelt dat vrijwel alle werknemers in oktober 2020 hun dienstverband hebben opgezegd en tot die datum betaald zijn, zodat die belangen niet wezenlijk worden geschaad.

Het verzoek wordt dan ook door de rechtbank toegewezen met een afkoelingsperiode van twee maanden, waarbij de rechtbank nog eens expliciet bepaalt dat een verzoek tot verlening van surseance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser ingediende faillissementsaanvraag wordt geschorst tijdens de afkoelingsperiode (volgt uit art. 376 lid 2c Fw).

Dwangakkoord in faillissement/surseance/WHOA

De advocaten van AMS hebben bovendien al veel ervaring in het aanbieden van dwangakkoorden in faillissement of surseance en richten zich sinds het in werking treden van de WHOA ook op herstructurering via een WHOA-akkoord. De WHOA lijkt op het eerste gezicht een zeer bruikbaar instrument om tot een succesvolle reorganisatie te komen.

Mocht u naar aanleiding van het bovenstaande vragen hebben of advies willen inwinnen, neem dan contact met AMS Advocaten op.