whoa

In januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De WHOA is ontstaan vanuit de behoefte om ondernemingen in financiële problemen buiten faillissement meer armslag te geven om te reorganiseren door schuldeisers maar ook overige stakeholders, waaronder bijvoorbeeld aandeelhouders, te verplichten mee te werken aan een onderhands dwangakkoord.

De gedachte daarbij is dat er een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie zoals die voor de betrokkenen zou zijn in geval van faillissement en de situatie zoals die kan worden bewerkstelligd met een beroep op de WHOA. In algemene zin moet er daarbij vanuit worden gegaan dat er vaak veel meer reorganisatiewaarde kan worden behaald buiten faillissement dan bij afwikkeling in faillissement. Al met al zijn de schuldeisers daar ook bij gebaat, zo is de gedachte. De WHOA kan uitkomst bieden om de schulden van op zichzelf levensvatbare ondernemingen te saneren.

Voorwaarde beroep WHOA

De belangrijkste voorwaarde om een beroep op de WHOA te kunnen doen is dat wordt aangetoond dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 370 lid 1 Fw). Het kan ook zo zijn dat de schuldenaar wel op korte termijn in staat is zijn verplichtingen na te komen, maar dat er geen realistisch toekomstperspectief meer is en dat er dus vooruitlopend op dat moment al tot sanering wordt overgegaan.

Startverklaring

De procedure vangt aan met het deponeren van een zogenaamde startverklaring (bijlage 1 bij het procesreglement WHOA). Niet alleen de schuldenaar, maar ook een schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kan bewerkstelligen dat de WHOA in werking treedt bij een bepaalde schuldenaar. Het grote verschil is dan alleen wel dat deze stakeholders zelf geen akkoord kunnen aanbieden, maar dat alleen kunnen doen via een verzoek aan de rechter tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (artikel 371 lid 1 Fw).

Herstructureringsdeskundige

De schuldenaar en dus ook de hiervoor genoemde andere stakeholders kunnen een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige bij de rechtbank indienen. Daartoe zal veelal worden overgegaan om iedere schijn van belangenverstrengeling te voorkomen en vertrouwen bij schuldeisers te winnen dat er op goede gronden een haalbaar akkoord wordt aangeboden. Uitgangspunt is dat de rechter het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toewijst.

Afkoelingsperiode

Tegelijkertijd met het deponeren van de startverklaring kan ook een verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode te gelasten zodat de onderneming de tijd krijgt om door te draaien en een akkoord af te dwingen zonder dat individuele schuldeisers zich verhalen op de activa van schuldenaar. Onderdeel van de afkoelingsperiode kan ook zijn schorsing van een surseanceverzoek, faillissementsaanvraag en opheffing van ten laste van de schuldenaar gelegde beslagen.

Vrijheid vormgeving akkoord

Binnen de WHOA heeft de akkoord aanbiedende schuldenaar veel vrijheid bij de inrichting van het aan te bieden akkoord. Het akkoord hoeft niet per definitie te zien op betaling van een bepaald bedrag aan schuldeisers, maar kan bijvoorbeeld ook zien op wijziging van lopende overeenkomsten of het omzetten van (een deel van) de schuld in aandelenkapitaal. Door het aan te bieden akkoord worden de rechten van schuldeisers en (of) aandeelhouders gewijzigd.

De gevolgen van de WHOA zijn verstrekkend en er is dan ook goed nagedacht over het aan te reiken gereedschap om schuldeisers en aandeelhouders aan een akkoord te binden zonder dat zij zich daar al te gemakkelijk tegen kunnen verzetten, uiteraard met de nodige waarborgen. Zo is het onder de WHOA bijvoorbeeld mogelijk om de rechten van aandeelhouders te beperken. Dit komt tot uiting in de bepaling dat het besluit dat de AvA moet nemen voor de uitgifte van nieuwe aandelen buiten toepassing kan worden gelaten (artikel 370 lid 5 Fw). Dit alles is er uiteraard op gericht om ook tegen de zin van aandeelhouders toch een akkoord te kunnen aanbieden en biedt bijvoorbeeld uitkomst als een schuldenaar er voor kiest om een klasse van schuldeisers te creëren waarbij de schulden worden omgezet in aandelenkapitaal (de zogenaamde “debt for equity – swap”). In dat kader kan voor de nieuw uit te geven aandelen ook het wettelijke voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders worden beperkt (artikel 370 lid 5 Fw) zodat zij zich hier in principe niet tegen kunnen verzetten.

Het akkoord en de bijbehorende klassenindeling

Wat de WHOA ook een ogenschijnlijk werkbaar instrument maakt is dat er ten aanzien van de (verschillende) schuldeisers verschillende klassen van schuldeisers kunnen worden gemaakt. Het is wel van belang dat wordt uitgelegd waarom een bepaalde klassenindeling is gemaakt. Indien het akkoord uiteindelijk wordt voorgelegd voor homologatie (gebondenheid schuldeisers) zal de rechtbank daar namelijk ook naar kijken. Als de rechtbank dan oordeelt dat er geen rechtvaardiging voor de verschillende klassen is dan kan het homologatieverzoek worden afgewezen. Ook in dit kader lijkt de WHOA praktisch ingestoken; er kan vooraf (in het beginstadium) al een oordeel aan de rechtbank worden gevraagd over een bepaalde klassenindeling zodat er zich in dat opzicht bij het latere homologatie verzoek geen verrassingen kunnen voordoen.

Deze vrijheid geeft de schuldenaar dus ook de mogelijkheid om de schuldeisers strategisch in te delen en zo de slagingskans van het akkoord te verhogen. Aan iedere klasse kan een ander voorstel worden gedaan en per klasse wordt er afzonderlijk over het akkoord gestemd.

MKB-schuldeisers

Voor MKB-schuldeisers geldt in principe dat zij minimaal 20% van hun vordering uitgekeerd dienen te krijgen onder het akkoord, voor de gevallen waarin voornoemd percentage niet wordt gehaald is een bijzondere regeling gecreëerd (artikel 374 lid 2 BW). Indien er een schuldeiser (1) onder de MKB-schuldeisersregeling valt – wat het geval is bij een onderneming zoals bedoeld in artikel 2:395a en 2:396 BW, ZZP’ers en eenmanszaken (met minder dan 50 werknemers) – (2) een vordering heeft voor geleverde goederen of diensten dan wel een vordering uit onrechtmatige daad en (3) in het akkoord minder dan 20% van de vordering wordt aangeboden, dan moeten deze schuldeisers tezamen in één of meer aparte klassen worden ingedeeld. Dit brengt met zich dat de MKB-schuldeisers dus los van de andere schuldeisers en aandeelhouders stemmen en zich desgewenst (bij tegenstemming) kunnen beroepen op de relevante weigeringsgronden voor homologatie.

Ook voor schuldeisers met een recht van pand of hypotheek geldt dat ze in dezelfde klasse moeten worden ingedeeld (artikel 374 lid 3 Fw). In artikel 375 Fw is opgenomen welke informatie er aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders moet worden verstrekt om voor de stemming voldoende geïnformeerd te kunnen zijn. Zo omvat het aan te bieden akkoord bijvoorbeeld een staat van alle baten en lasten, informatie over de financiële positie van de schuldenaar, beschrijving van de oorzaak van de financiële problemen, herstructureringsmaatregelen die onderdeel van het akkoord zijn en de wijze waarop dat bijdraagt aan een oplossing (art. 375 lid 2 Fw).

Werknemers uitgezonderd

Wijziging van rechten van werknemers voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst kan niet worden bewerkstelligd (artikel 369 lid 4 FW). De WHOA is dus niet van toepassing op werknemers en hun arbeidsovereenkomsten.

Wijziging overeenkomsten

Ten aanzien van lang lopende (duur)overeenkomsten is de impact van de WHOA potentieel ook weer verstrekkend. Er kan een voorstel tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst worden gedaan aan de partij met wie de schuldenaar een overeenkomst heeft gesloten. Indien de partij die het betreft daar niet mee instemt kan de rechtbank worden gevraagd om toestemming te geven de betreffende overeenkomst eenzijdig te kunnen opzeggen, ongeacht wat daarover is bepaald in de overeenkomst zelf. Zo kan het dus gebeuren dat een niet tussentijds opzegbare overeenkomst toch tussentijds eindigt. De schadevergoedingsvordering die de wederpartij vervolgens na deze beëindiging toekomt kan de schuldenaar weer mee saneren in het akkoord.

Stemming akkoord

Voor het bepalen van een stemuitslag gaat het alleen maar om de daadwerkelijk uitgebrachte stemmen. Met andere woorden; de schuldeiser die niet heeft gestemd doet niet mee bij het berekenen van de groep van schuldeisers die samen tenminste 2/3 vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen binnen een bepaalde klasse van schuldeisers. Een akkoord dat door de schuldeisers is aangenomen kan aan de rechter worden voorgelegd als tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (cross-class cram down).

Cross-class cram down

De schuldenaar die meerdere klassen van schuldeisers heeft gemaakt kan als gezegd al om homologatie vragen als tenminste één klasse met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 Fw). Oftewel; hierdoor kan het instemmen van schuldeisers uit één klasse (2/3 meerderheid) ertoe leiden dat alle andere schuldeisers uit de andere klassen van schuldeisers worden gebonden aan het voorgelegde akkoord door homologatie. Er is wel een voorwaarde aan gesteld en dat is dat de betreffende schuldeisers in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kunnen worden voldaan. Met andere woorden, die categorie moet in feite in “the money” zijn en dat zijn ze als ze bij vereffening in faillissement ook geheel of gedeeltelijk zouden worden voldaan. De mogelijkheid van cross-class cram down is dus ook iets om rekening mee te houden bij het maken van de (strategische) klassenindeling.

Homologatie akkoord

Na de stemming zal in de regel een verzoek tot homologatie worden ingediend. Uitgangspunt is dat een aangenomen akkoord in principe ook wordt gehomologeerd, tenzij er sprake is van een algemeen afwijzingsgrond (artikel 384 lid 2 Fw) of een specifieke afwijzingsgrond (artikel 384 lid 3/4 Fw). Het gevolg van een gehomologeerd akkoord is voor de schuldenaar en alle stemgerechtigde schuldeisers dat het akkoord verbindend is. Het akkoord werkt dus ook tegen een stemgerechtigde schuldeiser die geen stem heeft uitgebracht. Een gehomologeerd akkoord kan niet worden vernietigd en er zal in het akkoord zelf ook zijn bepaald dat het akkoord ook niet kan worden ontbonden.

Going concern?

De WHOA is niet alleen bedoeld voor ondernemingen die na sanering van de schulden hun business voortzetten, maar kan ook worden ingezet voor een gecontroleerde beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en afwikkeling van de onderneming. Als aan de voorwaarden voor een beroep op de WHOA is voldaan kan op die manier dus ook tot staking van de onderneming buiten faillissement worden overgegaan waarmee het mogelijk wordt om een curator buiten de deur te houden en niet te blijven zitten met een restschuld.

Onzekerheid financiering herstructureringen via WHOA beperkt

De WHOA geeft ook financiers meer zekerheid om een reddingsoperatie op te tuigen. Zo is bijvoorbeeld wettelijk bepaald dat financiering met zekerheden en machtiging van de rechter niet paulianeus is (artikel 42a Fw), hetgeen ertoe zou moeten leiden dat financiers sneller bereid zijn om onder toepassing van de WHOA aanvullend te financieren omdat zij niet voor een eventueel opvolgend curator hoeven te vrezen. In dat kader is ook duidelijkheid gecreëerd ten aanzien van verrekening waarbij is bepaald dat verrekening in het kader van WHOA-financiering (financiering van de voortzetting van de onderneming) te goeder trouw is en niet kan worden aangetast (artikel 54 lid 3 Fw).