faillissementen in de bouw

Een faillissement heeft verstrekkende gevolgen voor betrokken partijen. Dat geldt ook voor een faillissement in de bouw. Het grootste probleem bij een faillissement in de bouw ontstaat als het werk nog niet af is.

Schade aannemer door faillissement opdrachtgever

Afhankelijk van de aard van de opdracht aan de aannemer hoeft een faillissement van de opdrachtgever in financiële zin niet per definitie rampzalig te zijn voor de aannemer. De aannemer kan immers een retentierecht op het in aanbouw zijnde werk uitoefenen. Wanneer het retentierecht goed en tijdig wordt uitgeoefend is er een reële kans dat de schade voor de aannemer beperkt blijft.

Gevolg als aannemer retentierecht niet gebruikt

Bestaat die mogelijkheid niet en wordt het werk niet door een andere partij overgenomen, dan kan de aannemer niet veel anders doen dan de curator te vragen of die de overeenkomst gestand wil doen. In de meeste gevallen zal de curator dat niet doen en kan de aannemer vervolgens de overeenkomst ontbinden en de schade ter verificatie indienen.

Aannemer wordt beschermd voor schade na faillissement

Op grond van de wet (artikel 3:285 BW) heeft de ingediende vordering een bevoorrechte positie ten opzichte van andere (concurrente) vorderingen. Het is dan wel nodig dat de aannemer persoonlijk aan de uitvoering van het aangenomen werk heeft deelgenomen, of een rechtspersoon of vennootschap is, waarvan één of meer bestuurders dit normaal gesproken doen.

Schade opdrachtgever door faillissement aannemer

Bij een faillissement van een aannemer tijdens de bouw van het werk lijdt de opdrachtgever bijna altijd schade. Dat kan anders zijn als de aannemer is aangesloten bij een garantiefonds zoals bij voorbeeld Bouwgarant. In dat geval wordt (als aan de voorwaarden is voldaan) het werk afgebouwd. Dat geldt ook voor eventueel na oplevering nog te herstellen gebreken. Ook die (en andere) verplichtingen worden gegarandeerd en door een andere aannemer uitgevoerd. Er is dan dus garantie, ondanks het failleren van de aannemer.

Strikte voorwaarden bij garantieregeling

Het is wel van belang dat de opdrachtgever zich strikt aan de voorwaarden voor het doen van een beroep op de garantieregeling heeft gehouden, zoals onder meer het niet vooruitbetalen aan de aannemer; de betalingen moeten dus niet voorlopen op de stand van het werk.

Gestand doen overeenkomst (37 Faillissementswet)

Als er een faillissement wordt uitgesproken geldt (zowel bij een faillissement van de opdrachtgever als van de aannemer) als uitgangspunt dat bij nog niet volledig uitgevoerde overeenkomsten de curator een redelijke termijn moet worden gegeven om kenbaar te maken of de betreffende overeenkomst wordt nagekomen (gestand wordt gedaan). Wat een redelijke termijn is hangt vaak af van de omstandigheden van het geval, maar dat er enige voortvarendheid mag worden verwacht staat wel vast. Als de curator de overeenkomst gestand wil doen bepaalt de wet dat hij voor de nakoming daarvan zekerheid moet stellen. Die zekerheid wordt vaak verstrekt door de bank die belang heeft bij de afbouw van het werk.

Niet gestand doen overeenkomst; recht tot ontbinding

Als de curator de overeenkomst niet gestand doet staat het de opdrachtgever vrij de overeenkomst te ontbinden en de schade als gevolg van de ontbinding bij de curator als concurrente vordering in te dienen. In de meeste gevallen wordt de ingediende vordering niet betaald, maar als er nog een vordering van failliet is (bijvoorbeeld een nog niet betaalde termijn) dan kan die worden verrekend met de vordering als gevolg van de ontbinding. Om die reden kan het toch zinvol zijn de overeenkomst te ontbinden. Het niet hebben van wel overeengekomen garantie of de afbouw van het werk door een derde tegen een hogere prijs zijn onder andere ook componenten die vallen onder schade als gevolg van ontbinding (ontbindingsschade).

Opname van het werk

Niet alleen bij ontbinding van de overeenkomst als gevolg van faillissement, maar ook voor alle andere gevallen waarin het werk door een derde wordt afgemaakt is het verstandig een opname van de stand van het werk te maken. Door afbouw van het werk verdwijnt immers het bewijs en is achteraf moeilijk vast te stellen welk percentage van het werk was voltooid en welke betaling dat rechtvaardigt. Dat geeft een uitgangspunt waarmee vervolgens de vorderingen (over een weer) kunnen worden vastgesteld.