Leidraad voor observatoren onder de WHOA

De rechtspraak heeft een leidraad voor observatoren in procedures op grond van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) gepubliceerd. Deze leidraad is vastgesteld door de Expertgroep WHOA en het Landelijk Overleg Vakinhoud Toezicht (LOVT). De leidraad werkt de rol en verantwoordelijkheden van de WHOA-observator nader uit. De leidraad beoogt een bijdrage te leveren aan een meer consistente taakuitoefening en een efficiënte en transparante procedure. De leidraad biedt handvatten, maar is een richtsnoer en niet bindend.

De aanstelling van de WHOA-observator

Als een akkoord wordt aangeboden onder de WHOA, kan de rechtbank een observator aanstellen. De observator moet adequaat zijn opgeleid en over de vereiste deskundigheid beschikken. De rechtbank houdt bij de aanstelling rekening met de specifieke kenmerken van de zaak, waaronder eventuele grensoverschrijdende elementen, en de ervaring en deskundigheid van de observator. In sommige gevallen dragen betrokkenen een persoon voor, in andere gevallen kiest de rechtbank iemand van de curatorenlijst.

De rechtbank moet een observator aanstellen als niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en nog geen herstructureringsdeskundige of observator betrokken is (artikel 383 lid 4 Faillissementswet). Daarnaast kan de rechtbank in diverse gevallen op eigen initiatief of op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige (als die is aangewezen) een observator aanstellen, als zij dit nodig vindt ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders.

De taak van de WHOA-observator

Belangen gezamenlijke schuldeisers behartigen

De taak van de observator is neergelegd in artikel 380 Faillissementswet: de observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord onder de WHOA en dient daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. In de leidraad komt tot uiting dat de taak van de observator breed is: het omvat alle aspecten die van belang zijn voor de beoordeling van een verzoek in het belang van de schuldeisers.

Vrijheid

De observator mag zelf bepalen hoe hij invulling geeft aan zijn taak. Dat kan per akkoordprocedure verschillen. Dit geldt ook voor de wijze waarop hij communiceert, maar de communicatie met de rechtbank moet schriftelijk plaatsvinden en de schuldenaar en de stemgerechtigde schuldeisers moeten daar in beginsel een kopie van krijgen.

Onafhankelijkheid

De leidraad benadrukt dat de observator onafhankelijk en onpartijdig moet zijn. Voordat de rechtbank een observator aanstelt, gaat zij na of dat het geval is. Als de observator er na de aanstelling achter komt dat er omstandigheden zijn die afbreuk zouden kunnen doen aan zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid, moet hij de rechtbank daarvan op de hoogte stellen. Als een partij twijfelt aan de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van de observator, kan hij de rechtbank verzoeken de observator te ontslaan en een andere observator aan te wijzen. De observator moet partijen op die mogelijkheid wijzen.

Zienswijzen

De rechtbank vraagt de observator om een zienswijze te geven voordat zij relevante beslissingen neemt (bijvoorbeeld over een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige of het verzoek tot homologatie van het akkoord). De leidraad bevestigt dat het de taak van de observator is om de zienswijze daadwerkelijk te geven. De observator mag zelf bepalen hoe hij zijn zienswijze opstelt, maar hij moet inzicht geven in de voor de gezamenlijke schuldeisers belangrijkste aspecten. Bij het verzoek tot homologatie van een akkoord moet hij in ieder geval stilstaan bij de feitelijke gang van zaken rondom de totstandkoming van het akkoord, de stemming en de toepasselijkheid van weigeringsgronden. Als de observator derde partijen inschakelt, moet hij dat in de zienswijze duidelijk maken.

Informeren rechtbank

Daarnaast dient de observator de rechtbank te informeren als duidelijk is dat het de schuldenaar niet zal lukken om een WHOA-akkoord tot stand te brengen, of als de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad. De leidraad verduidelijkt dat de observator de rechtbank in het eerste geval onmiddellijk moet informeren.

Ook als de schuldenaar of andere betrokkenen onvoldoende medewerking verlenen, en de observator vindt dat hij daardoor zijn taak niet goed kan uitvoeren, moet hij de rechtbank daarover informeren.

Onrechtmatigheden

De leidraad maakt expliciet dat de observator aandacht moet hebben voor onrechtmatigheden. Als de observator aanwijzingen heeft dat daarvan sprake is, moet onderzocht worden of de belangen van de schuldeisers beter gewaarborgd zijn in een faillissement. De achtergrond daarvan is dat een curator Een door de rechtbank aangewezen persoon die is belast met het beheer en de beschikking over het vermogen van een gefailleerde.
» Meer over curator curator in faillissement verplicht is onderzoek te doen naar onregelmatigheden. Als de observator tot de conclusie komt dat de belangen van schuldeisers beter gediend worden in geval van een faillissement, moet hij de rechtbank daarover informeren.

Vertrouwelijkheid

De werkzaamheden van de observator zijn vertrouwelijk. De informatie die de observator deelt met de rechtbank, deelt hij in principe ook met de schuldenaar, de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en andere betrokkenen.

Kosten

De observator moet de rechtbank verzoeken om een budget vast te stellen en daarbij zijn voorgenomen werkwijze, een indicatieve planning en zijn uurtarief vermelden. Als de observator andere partijen inschakelt, moet hij dat in de begroting van zijn kosten melden. De observator kan verlangen dat een voorschot wordt betaald of dat zekerheidsrecht Zakelijke rechten die strekken tot ter zekerheid van een vordering, zoals pand en hypotheek.
» Meer over zekerheidsrecht zekerheid wordt gesteld voor de betaling van het budget. De rechtbank kan het budget op verzoek van de observator verhogen – daarbij moet de observator wederom een inschatting geven van de te verwachten werkzaamheden en kosten. De schuldenaar wordt door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om op het budget te reageren.

AMS Advocaten

AMS Advocaten beschikt over zeer ervaren insolventierecht advocaten. Zij accepteren aanstellingen als observator en kunnen u adviseren als u te maken hebt met een WHOA.