Aansprakelijkheid onderaannemer: contractuele rolverschuiving en onrechtmatige daad

Valt de hoofdaannemer weg, dan kijkt de opdrachtgever naar de onderaannemer die het werk feitelijk uitvoerde. Een contract met hem heeft hij niet. Er zijn dan twee wegen. De opdrachtgever kan stellen dat de onderaannemer onderweg zelf aannemer is geworden, of hij kan hem aanspreken uit onrechtmatige daad. Een recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden behandelt beide (ECLI:NL:GHARL:2026:3743). Dit is het tweede deel van de serie over onderaanneming in de bouw. In deel 1 besprak ik de contractuele routes. Bouwrechtadvocaat Rosa Ruimschotel legt uit.

De casus

Begin 2019 gaven twee opdrachtgevers aannemer FD Bouw opdracht om voor ruim € 1,7 miljoen dertien recreatiewoningen te bouwen op een recreatiepark in Drenthe. FD Bouw schakelde Kaan Bouwgroup (Kaan) in, die volgens hun samenwerkingsovereenkomst FD Bouw zou ondersteunen terwijl FD Bouw "voor eigen rekening en risico" bouwde. In de praktijk groeide de rol van Kaan: zij financierde inkoop en personeel voor en stond dicht op de uitvoering. Toen FD Bouw een bouwtermijn niet factureerde, legde Kaan in oktober 2020 het werk stil en trok zij haar mensen terug. De opdrachtgevers spraken daarop ook Kaan aan.

Route 1: is de onderaannemer aannemer geworden?

De opdrachtgevers stelden dat Kaan feitelijk als aannemer optrad, zodat zij contractueel aansprakelijk was voor afbouw en herstel. Dat is een beroep op de dynamische uitleg of de "voortschrijdende Haviltex"-doctrine: ook gedragingen van partijen ná het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de uitleg ervan (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).

Het hof onderscheidt in het arrest (r.o. 5.8) drie varianten: (i) de inhoud van het contract verschuift, (ii) een andere partij neemt de plaats van een contractspartij in, of (iii) een derde (zoals de onderaannemer) wordt gaandeweg partij.

Een partijwisseling (variant ii) is ingrijpend maar volgens de Hoge Raad "niet uitgesloten". Beslissend is wat de betrokkenen jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs mochten afleiden (ECLI:NL:HR:2019:2034, r.o. 3.1.2). Het hof noemt dat arrest niet met zoveel woorden, maar past dezelfde maatstaf toe (r.o. 5.10). Kaan werd door het hof niet als aannemer beschouwd. Het project was alleen aan FD Bouw opgedragen, de latere driepartijenovereenkomst rept niet over een overname van de aannemersrol, en Kaan verwees de opdrachtgevers herhaaldelijk naar FD Bouw als contractspartner en aanspreekpunt. Bovendien was Kaan voor haar geld afhankelijk van de facturering door FD Bouw. Intensiever betrokken raken maakt van een onderaannemer dus nog geen aannemer.

Die lijn is niet nieuw. In Wierts/Visseren had de opdrachtgever de onderaannemer rechtstreeks betaald, en toch was er volgens het hof geen aannemingsovereenkomst tussen hen ontstaan (ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4750, geen cassatie ingesteld tegen dit oordeel). Het Hof ‘s-Hertogenbosch vond rechtstreeks overleg over herstel van puien logisch en praktisch, maar onvoldoende voor een eigen contractuele band (ECLI:NL:GHSHE:2014:4583, r.o. 3.6.6). Dat past bij het wettelijk systeem: de aannemer mag het werk door anderen laten uitvoeren, maar de leiding over het gehele werk blijft bij hem. Wie wil dat een onderaannemer echt contractspartij wordt, regelt dat via contractsoverneming (art. 6:159 BW).

Route 2: onrechtmatige daad

Subsidiair deden de opdrachtgevers een beroep op onrechtmatige daad van Kaan. Het kader komt uit Vleesmeesters/Alog (ECLI:NL:HR:2004:AO9069). Wie een contract sluit, wordt een schakel in het rechtsverkeer en mag de belangen van nauw betrokken derden niet onder alle omstandigheden verwaarlozen. Of dat zo is, hangt af van gezichtspunten als de hoedanigheid van partijen, de kenbaarheid van het belang van de derde, de aard en omvang van het dreigende nadeel en de vraag of de derde zich had kunnen indekken.

In het arrest Wierts/Visseren paste de Hoge Raad dit toe op onderaanneming (ECLI:NL:HR:2012:BT7496, r.o. 3.4.3). Een onderaannemer moet in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening houden met de belangen van de opdrachtgever. Maar een wanprestatie tegenover de hoofdaannemer is op zichzelf nog geen onrechtmatige daad tegenover de opdrachtgever. Advocaat-generaal Wissink maakte later duidelijk dat er dus meer aan de hand moet zijn: er moet onzorgvuldig met de belangen van de opdrachtgever zijn omgesprongen, wat bijvoorbeeld kan blijken uit de aard en de ernst van de tekortkoming (ECLI:NL:PHR:2013:1835, nr. 3.19).

Dat de lat hoog ligt, bleek in de hiervoor aangehaalde Bossche puienzaak. Er waren geen rechtstreekse betalingen, de opdrachtgever had de kwestie lang laten liggen en de hoofdaannemer was nog gewoon aanspreekbaar (r.o. 3.8.6-3.8.8). Dat de opdrachtgever zijn eigen wederpartij moet aanspreken, is een nadeel dat zich bij onderaanneming altijd voordoet (r.o. 3.8.9). De vordering strandde.

Bij Kaan slaagde de route wel. De rechtbank oordeelde dat Kaan onrechtmatig handelde door het werk stil te leggen, niet te hervatten en de vastgestelde gebreken niet te herstellen. Het hof hield FD Bouw (wanprestatie) en Kaan (onrechtmatige daad) hoofdelijk aansprakelijk voor de schade door het stilleggen, omdat het om dezelfde schade ging (art. 6:102 BW, r.o. 5.20).

Tips voor de praktijk

Voor hoofdaannemers: de opdrachtgever kan uw onderaannemer soms rechtstreeks aanspreken, maar u blijft op grond van art. 7:751 BW in de regel zelf aansprakelijk voor diens werk. Een uitzondering kan gelden als de opdrachtgever de onderaannemer zelf heeft voorgeschreven (zie deel 1 van deze blogserie). Schakelt u een partij in die u ondersteunt of het werk voorfinanciert, leg dan vast wie aannemer en aanspreekpunt is, en houd dat in de correspondentie consequent vol.

Voor onderaannemers: blijf in woord en daad onderaannemer en bevestig schriftelijk dat de hoofdaannemer contractspartij en aanspreekpunt is. Gaat uw rol gaandeweg verder dan afgesproken, bijvoorbeeld door voorfinanciering of aansturing op de bouwplaats, leg dan schriftelijk vast dat de rolverdeling niet wijzigt. Wees voorzichtig bij het stilleggen van werk als drukmiddel tegen een niet-betalende hoofdaannemer: dat kan u onder omstandigheden buiten het contract om aansprakelijk maken tegenover de opdrachtgever. Schort op binnen de grenzen van uw eigen contract (zie mijn blog over wederzijdse opschorting in de bouw).

Voor beide geldt: een opdrachtgever die de onderaannemer uit onrechtmatige daad aanspreekt, moet concreet onderbouwen wat die méér deed dan tekortschieten, en de schade door diens eigen handelen scheiden van de schade door de wanprestatie van de hoofdaannemer. Toets een aansprakelijkstelling daaraan voordat u inhoudelijk reageert.