Opdrachtgever en onderaannemer: geen contract, toch een vordering? De contractuele routes

Een opdrachtgever die gebreken ontdekt, weet vaak precies welke onderaannemer het werk heeft verpest. Toch heeft hij met die onderaannemer geen overeenkomst. Wat als de hoofdaannemer failliet is, zich achter een exoneratie verschuilt of simpelweg niet thuis geeft? Kan de opdrachtgever dan rechtstreeks naar de onderaannemer stappen? Dit is het eerste deel van een serie over onderaanneming in de bouw. In deze blog bespreek ik de contractuele routes van opdrachtgever naar onderaannemer. Het buitencontractuele spoor (de onrechtmatige daad) en de vraag of een onderaannemer door zijn gedrag zelf aannemer kan worden, volgen in deel 2 van deze serie. Bouwrechtadvocaat Rosa Ruimschotel legt uit.

Uitgangspunt: de hoofdaannemer als schakel

De aannemer mag het werk door anderen laten uitvoeren, maar blijft zelf aansprakelijk voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst (art. 7:751 BW). Dat sluit aan bij art. 6:76 BW: wie hulppersonen inschakelt, staat in voor hun gedragingen alsof het zijn eigen gedragingen zijn. Het gevolg is een keten van twee losse contracten. De opdrachtgever heeft een overeenkomst met de hoofdaannemer, de hoofdaannemer een overeenkomst met de onderaannemer. Tussen opdrachtgever en onderaannemer bestaat geen contract. De onderaannemer wordt geen partij bij de hoofdaanneming, alleen omdat hij een deel van het werk uitvoert. Voor de opdrachtgever is dat meestal geen probleem: hij spreekt de hoofdaannemer aan en die verhaalt de schade weer op zijn onderaannemer. Het wordt pas lastig als die schakel wegvalt.

Route 1: cessie van de vordering van de hoofdaannemer

De meest voor de hand liggende contractuele route is dat de hoofdaannemer zijn eigen vordering op de onderaannemer overdraagt aan de opdrachtgever (cessie, art. 3:94 BW). De opdrachtgever stapt dan in de schoenen van de hoofdaannemer en kan de onderaannemer op contractuele basis aanspreken.

De UAV 2012 hebben dit voor één situatie al geregeld. Heeft de opdrachtgever een onderaannemer voorgeschreven en schiet die tekort, dan moet de aannemer zijn vordering op die onderaannemer op eerste verzoek aan de opdrachtgever cederen (§ 6 lid 27 UAV 2012). De opdrachtgever kan de tekortschietende onderaannemer dan zelf aanspreken in plaats van het initiatief bij de aannemer te laten. Buiten dat geval bestaat zo’n cessieplicht alleen als partijen haar hebben afgesproken.

Let wel: wie een vordering overneemt, krijgt die vordering met alle verweren die de schuldenaar heeft (art. 6:145 BW). Dat illustreert een zaak bij het Hof ‘s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:3178). Een kunstenares had een kinetisch kunstwerk voor een opdrachtgever laten bouwen door een metaalbedrijf (dit valt onder aanneming van werk). Het kunstwerk viel uit elkaar en de kunstenares cedeerde haar vorderingen aan de opdrachtgever. Die vorderingen strandden toch: de kunstenares had het bedrijf niet in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen (art. 7:759 lid 1 BW) en het ook niet in gebreke gesteld (r.o. 4.17). Kortom, de cessionaris kan niet meer vorderen dan zijn voorganger.

Route 2: een derdenbeding of een eigen garantie

Een tweede route is een derdenbeding (art. 6:253 BW). De hoofdaannemer bedingt dan in zijn contract met de onderaannemer dat deze bepaalde prestaties, bijvoorbeeld herstel of een garantie, óók tegenover de opdrachtgever verricht. Aanvaardt de opdrachtgever dat beding, dan kan hij de onderaannemer zelf tot nakoming aanspreken.

Een variant is de garantieverklaring die de onderaannemer rechtstreeks aan de opdrachtgever afgeeft, bijvoorbeeld een dakgarantie of een garantie op een gevel. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in 2025 dat een door de aannemer afgegeven garantie een derdenbeding bevatte waarop ook de opvolgende eigenaar van de woning zich kon beroepen (ECLI:NL:GHARL:2025:2030). Dat was een aannemer en geen onderaannemer, maar het mechanisme is hetzelfde: wie een garantie wil kunnen inroepen, moet zorgen dat die garantie ook aan hem is gegeven.

Wat níet werkt, is een derdenbeding achteraf construeren uit overleg op de bouwplaats. In een zaak bij het Hof ‘s-Hertogenbosch had een onderaannemer na klachten over vervormde puien in een bespreking met opdrachtgever en hoofdaannemer toegezegd de puien te vervangen (ECLI:NL:GHSHE:2014:4583). Toen hij dat na jaren niet deed, sprak de opdrachtgever hem rechtstreeks aan. Dat de onderaannemer rechtstreeks met de opdrachtgever overlegde, was volgens het hof logisch en praktisch, maar maakte hem nog geen contractspartij (r.o. 3.6.6). Ook voor een derdenbeding waren onvoldoende aanknopingspunten (r.o. 3.7.2).

Route 3: rechtstreeks contracteren of contractsoverneming

De meest robuuste oplossing is een rechtstreekse overeenkomst. Partijen kunnen de onderaannemer partij maken bij een driepartijenovereenkomst, of de hoofdaannemer kan zijn positie (op enig moment) overdragen via contractsoverneming (art. 6:159 BW). Voor dat laatste is een akte tussen overdragende en overnemende partij nodig én medewerking van de opdrachtgever.

Ook hier geldt: wat niet is vastgelegd, wordt niet snel aangenomen. In het arrest Wierts/Visseren had de opdrachtgever de onderaannemer rechtstreeks betaald, nadat de hoofdaannemer het had laten afweten (ECLI:NL:HR:2012:BT7496). Het hof oordeelde dat daardoor nog geen aannemingsovereenkomst tussen opdrachtgever en onderaannemer was ontstaan. Daartegen werd in cassatie niet opgekomen (r.o. 3.3). De Hoge Raad opende wél de deur naar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Daarover gaat deel 2 van deze blogserie.

Route 4: een rechtstreekse deelopdracht

Soms geeft de opdrachtgever een deel van het werk zelf rechtstreeks aan een specialist, bijvoorbeeld een elektricien of timmerman, die voor de rest van het project als onderaannemer van de hoofdaannemer werkt. Voor dat rechtstreeks opgedragen deel is er wél een contract tussen opdrachtgever en specialist, en kan de opdrachtgever hem dus zelf aanspreken. Voor het werk dat in onderaanneming is uitgevoerd, blijft de hoofdaannemer het aanspreekpunt. Op dit blog besprak ons kantoor eerder een zaak waarin het hof precies die knip maakte tussen onderaanneming en rechtstreekse opdracht. Leg daarom bij elke opdracht vast wie welk onderdeel aan wie opdraagt.

De kruisverbanden: wat de rechtspraak samen laat zien

Naast elkaar gelegd laten deze uitspraken een duidelijke lijn zien.

1. Geen contract zonder wilsovereenstemming: rechtstreeks overleg, rechtstreekse betaling of rechtstreeks herstel maakt de onderaannemer nog geen contractspartij van de opdrachtgever.
2. Afgeleide rechten zijn afgeleide rechten: wie via cessie de vordering van de hoofdaannemer overneemt, erft ook diens verzuimen, zoals het ontbreken van een herstelkans of een ingebrekestelling.
3. Een garantie werkt alleen als zij is gegeven: een derdenbeding of garantieverklaring moet uitdrukkelijk zijn opgenomen en worden aanvaard.
4. Een overname vergt een akte: wie wil dat de onderaannemer de plaats van de hoofdaannemer inneemt, regelt dat via art. 6:159 BW en niet via de praktijk op de bouwplaats.

Het Hof ‘s-Hertogenbosch vatte het in 2014 kernachtig samen: dat een opdrachtgever na een tegenvaller zijn eigen wederpartij moet aanspreken in plaats van de tekortschietende onderaannemer, is een nadeel dat zich bij onderaanneming altijd voordoet (r.o. 3.8.9, voornoemd arrest).

Tips voor de praktijk

Voor hoofdaannemers ligt hier een duidelijke les: regel het vooraf. Houd er bij het contracteren rekening mee dat de opdrachtgever voor risicovolle onderdelen (dak, gevel, installaties, fundering) een rechtstreekse garantieverklaring van de onderaannemer kan verlangen, of kan bedingen dat u uw vorderingen op onderaannemers op eerste verzoek aan hem overdraagt, ook buiten het geval van een voorgeschreven onderaannemer. Stem uw ondercontracten af op wat u de opdrachtgever belooft: wie zich verplicht tot cessie of tot het doorgeven van garanties, moet die garanties ook bij zijn onderaannemers bedingen. Hoe dat werkt, bespreek ik in deel 3 van deze blogserie over back-to-back contracteren.

Houd daarnaast uw eigen dossier richting de onderaannemer op orde. Een gecedeerde vordering is niet beter dan het dossier dat u als hoofdaannemer heeft opgebouwd. Geef de onderaannemer bij gebreken tijdig gelegenheid tot herstel en stel hem zo nodig in gebreke voordat u cedeert. Anders strandt de vordering van de opdrachtgever op uw eigen verzuimen (en blijft u aansprakelijk).

Voor onderaannemers ten slotte: wees u bewust van wat u rechtstreeks aan de opdrachtgever toezegt. Een losse garantieverklaring of een derdenbeding in uw ondercontract is een eigen verbintenis tegenover de opdrachtgever, met een eigen looptijd. Overleg op de bouwplaats is iets anders: houd in de correspondentie helder dat u in opdracht van de hoofdaannemer werkt.