Wederzijdse opschorting in de bouw: een klassieke patstelling

Het hof Arnhem Leeuwarden heeft onlangs een arrest gewezen over een klassieke patstelling tijdens de uitvoering van een bouwopdracht: een opdrachtgever laat een (termijn)factuur van de aannemer onbetaald omdat er volgens hem gebreken zijn in het werk en vindt dat de aannemer die eerst moet herstellen. De opdrachtgever doet dus een (impliciet) beroep op opschorting. De aannemer weigert vervolgens verder te werken totdat zijn factuur is betaald. En schort zijn werkzaamheden dus ook op. Maar er kan maar één partij terecht zijn verplichting opschorten. Wie dat is, hangt af van verschillende factoren. Aan de hand van het arrest worden deze factoren in dit blog besproken.

Kern uitspraak hof

De opdrachtgever was in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de kantonrechter. Hierin was geoordeeld dat de opdrachtgever geen recht op opschorting toekwam. Op het moment dat de factuur van de aannemer opeisbaar werd, was er geen sprake van een opeisbare vordering tot herstel van gebreken op de aannemer. Dit betekent dat de aannemer zijn werkzaamheden om het werk af te maken (het werk was nog niet opgeleverd) vervolgens zelf mocht opschorten totdat de opdrachtgever had betaald. Het hof heeft dit oordeel bekrachtigd en licht het juridische beoordelingskader nog eens op heldere wijze toe.

Beoordelingskader

Uitgangspunt bij opschorting is dat de partij die als laatste moet presteren, mag afwachten totdat de ander zijn prestatie heeft geleverd. Voorwaarde daarbij is dat de vordering die de een op de ander stelt te hebben, opeisbaar is en voldoende samenhangt met de nog uit te voeren verbintenis (artikel 6:52 lid 1 en 6:262 BW). Als twee partijen zich over en weer op opschorting beroepen, moet worden bepaald wie als eerste had moeten presteren (bij welke partij ‘hokt’ de nakoming als eerste, Parl. Geschied. Boek 6, p.203). In het arrest overweegt het hof dat om die vraag te beantwoorden, moet worden onderzocht:

1. of de door de opdrachtgever gestelde tegenvordering (tot herstel van gebreken) al bestond voordat de factuur van de aannemer opeisbaar werd, en
2. of de omvang van de gebreken (en het herstel) voldoende is om de opschorting te rechtvaardigen (proportionaliteitseis).

(1) Herstelverplichting gedurende het werk

Het eerste onderdeel van de beoordeling betreft het tijdstip van ontstaan van de tegenvordering van de opdrachtgever. In dit specifieke geschil is de vraag of er al een herstelverplichting rustte op de aannemer vóór de vervaldatum van de factuur (en dus ook voordat het werk was opgeleverd). Want ook vóór de oplevering kan een aannemer al gehouden zijn gebreken in het werk te herstellen. Op de aannemer rust – naast het opleveren van het werk – namelijk een doorlopende verplichting om goed en deugdelijk werk te leveren. In het verlengde hiervan is de aannemer in beginsel ook doorlopend verplicht om aan het licht komende gebreken te verhelpen.

Deze herstelverplichting wordt in de wet (artikel 7:759 BW) ten gunste van de aannemer beperkt na oplevering. De aannemer is dan immers ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die bij de oplevering door de opdrachtgever ontdekt waren en (stilzwijgend) zijn geaccepteerd. En voor nieuwe, niet-ontdekte gebreken moet de opdrachtgever de aannemer eerst gelegenheid bieden om deze zelf te herstellen. Maar deze beperking na oplevering betekent niet dat de aannemer vóór oplevering niet al gehouden is om gebreken te herstellen. Herstel tijdens het werk behoort tot dezelfde primaire verbintenis als nakoming van de aannemingsovereenkomst.


(2) Omvang gebreken moet opschorting rechtvaardigen.

Een tweede element van een rechtsgeldige opschorting is de proportionaliteit. Niet elk gebrek rechtvaardigt een (volledige) opschorting van betaling. Het opgeschorte bedrag van de factuur moet in een redelijke verhouding staan tot het te verhelpen gebrek. Bijvoorbeeld: opschorting van een factuur van € 15.000 is bij een onjuist geplaatste draagbalk waarschijnlijk wel terecht; bij een slecht afgewerkte kitrand niet. Het hof heeft eens het onderscheid gemaakt tussen gebreken die tot gevolg hebben dat het werk niet voldoet aan de overeenkomst en gebreken die eenvoudig bij oplevering kunnen worden hersteld (ECLI:NL:GHARL:2022:3242). Ook hanteren sommige rechters als stelregel dat de opschorting geen grotere omvang mag aannemen dan de geschatte herstelkosten van de gebreken waartegen zij is gericht (ECLI:NL:RBMNE:2023:2141 en ECLI:RBDHA:2017:4571).

Schort de opdrachtgever betaling wel terecht maar te veel op, dan is hij dit (te veel opgeschorte) bedrag toch verschuldigd en raakt hij bij niet tijdige betaling hiervan in verzuim. En dan ontstaat de situatie dat de aannemer de herstelverplichting ten aanzien van gebreken die aan de opschorting ten grondslag liggen, op zijn beurt weer kan opschorten totdat de opdrachtgever eerst het teveel opgeschorte bedrag heeft betaald. Een opdrachtgever kan dus bij een te ruime opschorting de deksel op zijn neus krijgen.

Opschorting betaling wegens gebreken

Dat de opdrachtgever ook vóór oplevering op grond van gebreken een beroep op opschorting kan doen, is expliciet bevestigd in een arrest uit 2014 (ECLI:NL:HR:2014:95). Hierin overwoog de Hoge Raad dat het feit dat het werk nog niet is opgeleverd, niet aan het inroepen van het opschortingsrecht door de opdrachtgever in de weg staat. Ook het feit dat de gebreken nog (voor oplevering) konden worden hersteld, is niet relevant. Volgens de Hoge Raad “strekt het opschortingsrecht immers juist ertoe druk op de aannemer uit te oefenen om de tegenvordering na te komen, en heeft, voor het geval de aannemer daarmee in gebreke zou blijven, mede het karakter van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van de uit het verzuim van de aannemer voortvloeiende schadevergoeding”.

Gebrekkige werkzaamheden of nog niet uitgevoerde werkzaamheden?

Het feit dat het werk nog niet is opgeleverd is overigens wel relevant voor de vaststelling of de aannemer tekortschiet. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen (1) gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden en (2) nog niet afgeronde werkzaamheden. Tijdens de uitvoering van een opdracht is de aannemer verplicht om gebrekkig werk te herstellen. Maar tot afronding van werkzaamheden is een aannemer pas verplicht bij (contractueel overeengekomen) opleveringsdatum of na een (redelijke) termijnstelling door de opdrachtgever. Hoewel dit logisch klinkt, is het onderscheid tussen gebrekkig en “niet-gereed” werk niet altijd even duidelijk: de uitgevoerde afwerking van een woning kan tijdens de bouw nog beschadigen of slordig zijn maar wordt vaak in een later stadium bijgewerkt. Dit betreft dan “niet-gereed” werk. Hetzelfde geldt voor het stellen van deuren en ramen die tijdens de uitvoering nog niet goed functioneren.

Het enkele feit dat werkzaamheden vóór de oplevering nog niet af zijn, biedt in beginsel dus onvoldoende grond voor opschorting van betaling. (Dit is uiteraard anders als er tussentijdse deeltermijnen of zogenaamde milestones zijn overeengekomen.)

Conclusie

Meestal komen partijen niet zelf uit de patstelling van wederzijdse opschorting. Vaak wordt pas achteraf -door de rechter- uitgemaakt wie op welk moment terecht heeft opgeschort en wie niet. En dat kan zeer nadelige gevolgen hebben voor de partij die “fout” zat. Het is daarom voor zowel opdrachtgever als aannemer van groot belang om goed voor ogen te hebben of (1) er sprake is van een herstelverplichting en (2) of het opgeschorte bedrag proportioneel is. Verder kunnen partijen overwegen om tegen zekerheidstelling van betaling van de factuur verder te werken en/of de gestelde gebreken tijdens het werk te laten onderzoeken door een deskundige.

Heeft u meer vragen over de opschortingsbevoegdheid en de herstelplicht vóór de oplevering, kunt u uiteraard contact opnemen met Rosa Ruimschotel voor advies.