De levensloop van een 403-verklaring – deel 1: het afgeven

Het groepsregime van artikel 2:403 BW

U heeft een groep met een handvol werkmaatschappijen. Voor elke BV een eigen jaarrekening opmaken, laten controleren en deponeren? Dat kost geld en tijd, en – niet onbelangrijk – het legt de financiële positie van elke dochter op straat. Het groepsregime van art. 2:403 BW biedt uitkomst. Advocaat ondernemingsrecht Xagan Heerbaart bespreekt wat de 403-verklaring is, waarom u haar afgeeft en onder welke voorwaarden.

Wat is een 403-verklaring?

De 403-verklaring – genoemd naar artikel 2:403 BW – is een schriftelijke verklaring waarin een groepsmaatschappij, doorgaans de moeder, zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van een tot de groep behorende rechtspersoon (de dochter). De verklaring – die generiek werkt – wordt gedeponeerd bij het handelsregister.

Waarom een 403-verklaring afgeven?

Het regime is een keuze, geen plicht. Het voorkomt overbodige lasten binnen het concern en houdt de afzonderlijke cijfers van elke dochter uit de openbaarheid. Daar staat tegenover dat de geconsolideerde jaarrekening wél openbaar wordt en dat de moeder rechtstreeks kan worden aangesproken. Die geconsolideerde cijfers en de aansprakelijkstelling vormen samen de compenserende waarborg voor crediteuren.

Concreet houdt bevoegd gebruik in dat de dochter is vrijgesteld van drie verplichtingen: de inrichtingsvereisten van titel 9 Boek 2 BW voor de jaarrekening en het bestuursverslag, de verplichte accountantscontrole (artikel 2:393 BW) en de openbaarmaking en deponering van haar eigen jaarrekening (artikel 2:394 BW).

Let op: de dochter moet nog steeds een (zeer beknopte) jaarrekening opmaken en laten vaststellen, en de administratieplicht van artikel 2:10 BW blijft onverkort gelden. De vrijstelling ziet op inrichting, controle en publicatie – niet op het bestaan van een jaarrekening als zodanig.

De voorwaarden: alles of niets

De bevoegdheid om af te wijken ontstaat pas wanneer aan álle voorwaarden van artikel 2:403 lid 1 BW is voldaan. De belangrijkste zijn:

• Groep – de dochter behoort tot een groep;
• Consolidatie – haar financiële gegevens zijn opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van een groepsmaatschappij (de moeder of een tussenholding);
• Instemming – alle aandeelhouders of leden stemmen jaarlijks schriftelijk in, na aanvang van het boekjaar en vóór vaststelling van de jaarrekening;
• Aansprakelijkstelling – de consoliderende maatschappij verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk; dit is de eigenlijke 403-verklaring;
• Depot – de instemmingsverklaringen, de geconsolideerde jaarrekening met bestuursverslag en accountantsverklaring én de 403-verklaring worden tijdig gedeponeerd.

Ontbreekt één voorwaarde, dan is er géén bevoegd gebruik en schendt de dochter alsnog de depotplicht van artikel 2:394 BW, met de bijbehorende risico’s zoals mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid in een later faillissement. Let ook op de rechtsvorm: een stichting kan het regime niet benutten, omdat zij geen leden of aandeelhouders heeft en dus niet aan de instemmingsvoorwaarde kan voldoen (de wet is op dit punt overigens innerlijk tegenstrijdig).

Pas op met een te beperkte verklaring

Soms wordt de aansprakelijkheid in de verklaring ingeperkt, bijvoorbeeld tot “rechtshandelingen aangegaan ná datum X“. Dat kan een dubbel risico meebrengen: civielrechtelijk beperkt het de aanspraken van crediteuren, en mogelijk wordt het voor het groepsregime vereiste dekkingsbereik niet gehaald – waardoor de vrijstelling alsnog kan wegvallen. Op die reikwijdte gaan wij in deel 2 dieper in.

Advocaat voor advies over het groepsregime

Overweegt u het groepsregime, of twijfelt u of uw bestaande 403-structuur nog aan alle voorwaarden voldoet? De advocaten van AMS Advocaten hebben ruime ervaring met het ondernemingsrecht en denken graag met u mee over de juiste opzet. Neem gerust contact met ons op.

Dit is het eerste deel van deze reeks over de levensloop van een 403-verklaring. In het tweede deel staat het aanspreken van de moeder centraal; in het derde deel het intrekken van de verklaring.