In een recent blog van AMS werd uitgelegd wat de vereisten zijn voor een arbeidsovereenkomst: er moet sprake zijn van arbeid, loon en een gezagsverhouding. Verricht iemand tegen betaling werkzaamheden voor een ander maar ontbreekt een gezagsverhouding, dan is er sprake van een overeenkomst van opdracht. Advocaat arbeidsrecht Sander Schouten legt het verschil uit tussen opdracht en arbeidsovereenkomst.
Arbeidsrecht niet van toepassing op opdracht
Op de overeenkomst van opdracht is niet het veelal dwingendrechtelijke arbeidsrecht van toepassing maar het algemene verbintenissenrecht, aangevuld met een aantal specifieke bepalingen voor de opdracht. Hierdoor kunnen partijen vrijelijk afspraken met elkaar maken over de inhoud en uitvoering van de opdracht, de wijze van beëindiging en betaling. Ook belastingtechnisch is er een groot verschil. Zo dient een opdrachtgever de opdrachtnemer voor zijn werk te betalen maar hoeft hij geen loonbelasting of werkgeverspremies af te dragen. De opdrachtnemer is zelf verantwoordelijk voor de afdracht hiervan. Ook pensioenopbouw, doorbetaling bij ziekte of vakantiegeld zijn niet aan de orde bij een overeenkomst van opdracht. Het kan dus voordeliger zijn voor een werkgever een overeenkomst van opdracht met iemand te sluiten in plaats van arbeidsovereenkomst. Deze problematiek speelt dus vaak bij ZZP’ers die (voorheen) als werknemer in dienst waren.
Pas op voor fictieve dienstbetrekking!
Als er echter feitelijk wel sprake is van een arbeidsrelatie (omdat er naast arbeid en loon een gezagsverhouding aanwezig is), dan kan de opdrachtnemer onder omstandigheden claimen dat hij als werknemer moet worden beschouwd, ondanks dat er een overeenkomst van opdracht is gesloten. Dit speelt met name een rol als de opdrachtgever de opdracht opzegt: in geval van een arbeidsrelatie zijn de opzegverboden en het ontslagrecht immers van toepassing. Ook de Belastingdienst of het UWV kan een overeenkomst van opdracht aanmerken als een fictief dienstverband indien zij vermoeden dat er een gezagsrelatie bestaat. In dat geval kan er –met terugwerkende kracht- alsnog afdracht loonbelasting en premies sociale voorzieningen worden gevorderd.
Wanneer is er sprake van gezagsverhouding?
Het criterium van gezagsverhouding is dus essentieel. Maar wanneer is hier sprake van? In de rechtspraak wordt steeds per geval bekeken of er ondergeschiktheid bestaat en onder meer de volgende factoren spelen daarbij een rol: de bedoeling van partijen, gaat het om een arbeidsprestatie met een incidenteel karakter, de wijze van betaling, de mate van zelfstandigheid van de opdrachtnemer ten aanzien van de invulling en uitvoering van de arbeid, kan de opdrachtnemer zelf zijn werktijden bepalen, draagt de opdrachtnemer ondernemingsrisico en wordt hij doorbetaald bij ziekte.
Uitspraak: opdrachtnemer claimt loon en vakantiegeld
In een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter te Amsterdam was de vraag aan de orde of de rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde moest worden aangemerkt als overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst. De feiten waren als volgt. Eiser verrichte vanaf oktober 2012 werkzaamheden voor gedaagde. Eind december 2012 schortte eiser zijn werkzaamheden op omdat hij niet langer betaald kreeg. Gedaagde zegde vervolgens de overeenkomst met eiser met onmiddellijke ingang op. In een kort geding vorderde eiser o.m. doorbetaling van loon alsmede vakantiegeld. Hij stelde dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat gedaagde deze niet zomaar mocht opzeggen. Gedaagde voerde daarentegen aan dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht.
Bedoeling partijen en feitelijke uitvoering doorslaggevend
De vraag die aan de rechter voorligt is hoe de afspraken die zijn gemaakt tussen eiser en gedaagde dienen te worden gekwalificeerd. Uitgangspunt hierbij is de bedoeling van partijen alsmede de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan die afspraken. Naar de mening van de rechter was de bedoeling van partijen om een overeenkomst van opdracht te sluiten. Dit blijkt allereerst uit tussen partijen gevoerde e-mailwisseling waarin eiser zelf de woorden opdrachtnemer en opdracht gebruikt. Voorts zijn er nimmer salarisstroken of loonspecificaties verstrekt door gedaagde, noch is er loonbelasting of premie afgedragen. De afspraken zijn niet op schrift gesteld en de betalingen zijn contant gedaan. Dit wijst eerder op een overeenkomst van opdracht dan op een arbeidsovereenkomst. De vorderingen van gedaagde worden deels afgewezen. De vordering tot betaling van de reeds verrichte werkzaamheden wordt uiteraard wel toegewezen.
