Opvolgend werkgeverschap bij overgang van failliete onderneming
Bij een doorstart van een failliete onderneming wordt vaak ook personeel overgenomen. De vraag rijst dan of deze werknemers bij een nieuwe werkgever aan de slag gaan of dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dit is relevant voor de bescherming die werknemers genieten op grond van de zogenaamde ketenregeling. Advocaat arbeidsrecht Sander Schouten licht deze materie toe aan de hand van een recente uitspraak.
Werkgever gaat failliet en draagt personeel over
Werkneemster was voor onbepaalde tijd in dienst bij Licom. Licom is een maatschappelijke onderneming die werk biedt aan mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Licom werkte hiertoe samen met WOZL. Licom ging in 2012 failliet. WOZL heeft een deel van de activiteiten van Licom overgenomen. Ook een deel van de werknemers werd overgenomen onder bepaalde voorwaarden.
Aanbod voor (nieuw) jaarcontract werkneemster
Aan werkneemster werd het aanbod gedaan van een arbeidscontract van een jaar. Werkneemster accepteerde het aanbod en werd voor een soortgelijke functie aangesteld. Na afloop van het jaar werd haar contract niet verlengd. Werkneemster heeft vervolgens in en buiten recht de nietigheid van de opzegging ingeroepen. In de procedure voert werkneemster aan dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat de overeenkomst die zij met WOZL is aangegaan voor onbepaalde tijd (in plaats van bepaalde) geldt.
Criteria volgens “Van Tuinen-arrest”
In deze zaak overweegt de rechtbank dat het “Van Tuinen-arrest” van toepassing is. Hierin heeft de Hoge Raad twee voorwaarden voor opvolgend werkgeverschap vastgelegd:
1) of de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheid eis als de vorige arbeidsovereenkomst;
2) of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe werkgever hetzelfde inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer als de oude werkgever.
Dezelfde werkzaamheden en banden-criterium
Tussen partijen staat vast dat de werknemer dezelfde functie heeft bij WOZL als bij Licom. Aan de eerste voorwaarde is dus voldaan. Het tweede criterium, ook wel het “banden-criterium” genoemd, leidt tot meer discussie. De kantonrechter vindt echter dat WOZL zodanige banden had met Licom dat aan WOZL het inzicht dat Licom heeft verworven door ervaring met werkneemster over haar geschiktheid en hoedanigheid kan worden toegeschreven. WOZL heeft namelijk voorafgaand aan het faillissement van Licom de mogelijkheid gehad om de digitale personeeldossiers in te zien van over te nemen werknemers. Dat zij hier geen gebruik van heeft gemaakt, zoals WOZL stelt, doet aan deze mogelijkheid niet af. Van belang is dat er toegang was tot door de oude werkgever verzamelende gegevens omtrent het functioneren van de betrokken werknemer. WOZL wordt daarom aangemerkt als opvolgend werkgever. De ketenregeling is van toepassing en het jaarcontract wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. De opzegging is aldus nietig.
Anticipatie nieuwe Wet werk en zekerheid?
In de procedure kwam nog aan de orde of de kantonrechter bij zijn beoordeling van de zaak moest anticiperen op (de tweede fase van) het nieuwe arbeidsrecht dat op 1 juli a.s. van kracht wordt. De Wet werk en zekerheid brengt een einde aan het banden-criterium. Voor de toepassing van de ketenregeling bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers doet het er dan niet meer toe of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Het gaat erom dat de verschillende werkgevers ten aanzien van het verrichte werk redelijkerwijs moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn. De kantonrechter vond echter de er geen reden was om op deze wetswijziging te anticiperen omdat dit arbeidsgeschil zich afspeelde voordat er ook maar zicht was op een definitieve wetswijziging. Voor de werkneemster in kwestie maakte dit uiteindelijk geen verschil omdat haar vordering toch werd toegewezen.
