Als een hoofdaannemer schade heeft geleden doordat zijn onderaannemer te traag heeft gewerkt, dan is het logisch dat de hoofdaannemer zijn schade mag verrekenen met de factuur van de onderaannemer. Echter, de onderaannemer is in principe pas schadeplichtig voor gebreken als de onderaannemer in verzuim is. Wanneer verkeert een onderaannemer in verzuim? Advocaat bouwrecht Marco Guit licht de aansprakelijkheid van de onderaannemer toe aan de hand van een recente bouwuitspraak.
Incassoprocedure bij Raad van Arbitrage
In deze zaak speelde het volgende. Een onderaannemer levert aan een hoofdaannemer zes funderingspalen. De hoofdaannemer voldoet de factuur niet volledig. De onderaannemer start een incassoprocedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De hoofdaannemer betwist de vordering van de onderaannemer op zich niet. Wel doet de hoofdaannemer een beroep op verrekening. De onderaannemer zou ondeugdelijk werk hebben geleverd. Hierdoor zou de hoofdaannemer schade hebben geleden.
Hoofdaannemer stelt onderaannemer in gebreke
Met betrekking tot de vermeende gebreken in het werk stelt de hoofdaannemer dat hij ingebrekestellingen naar de onderaannemer heeft verstuurd. De hoofdaannemer verwijst onder andere naar een brief aan de onderaannemer. Hierin wordt de onderaannemer verzocht te bevestigen dat bepaalde werkzaamheden aan de palen uiterlijk binnen een bepaalde termijn gereed zullen zijn en dat andere werkzaamheden alsdan zullen starten. De brief eindigt met de mededeling dat als de hoofdaannemer deze bevestiging niet zal ontvangen, hij dan genoodzaakt zal zijn onderaannemer formeel in gebreke te stellen en aansprakelijk te stellen voor de schade welke ontstaat als gevolg van deze vertraging.
Brieven niet voldoende bewijs voor ingebrekestelling
Arbiters zijn van oordeel dat deze brief een aankondiging van een ingebrekestelling is, maar niet een ingebrekestelling zelf. Op basis van alleen deze brief kan de onderaannemer dus niet in verzuim komen. Bovendien is niet gebleken dat de onderaannemer geen gevolg heeft gegeven aan de aanmaning. Andere brieven van de hoofdaannemer aan de onderaannemer worden evenmin aangemerkt als ingebrekestellingen. Er is niet aangetoond dat de onderaannemer in verzuim is gekomen. De onderaannemer is dus niet schadeplichtig geworden jegens de hoofdaannemer. Het beroep op verrekening door de hoofdaannemer wordt dan ook afgewezen.
Er is pas sprake van schadeplichtigheid bij verzuim
Of een schuldenaar schadeplichtig is jegens de wederpartij, hangt af van de vraag of de schuldenaar in verzuim is of niet. De wet (artikel 6:74 lid 1 BW) bepaalt dat bij “iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis” de schuldenaar verplicht is tot schadevergoeding (tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend). Tevens bepaalt de wet dat er slechts sprake is van schadeplichtigheid als de schuldenaar in verzuim is. Uitgangspunt is dat het verzuim slechts intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, maar nakoming binnen die termijn uitblijft.
Wanneer sprake van verzuim zonder ingebrekestelling?
Er zijn overigens enkele situaties waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Bijvoorbeeld als de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en schuldenaar niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van gronden om zich binnen een gestelde redelijke termijn bereid te verklaren deze na te komen. In deze casus was dit echter niet aan de orde.
