Een Duitse GmbH (een vennootschap naar Duits recht) wil een nieuwe BV oprichten in Nederland en machtigt hiervoor appellant. Appellant (gevolmachtigde) zal na oprichting directeur worden van de nieuwe BV. Maar de plannen worden gewijzigd en de GmbH ziet af van oprichting. De directeur in spe had ondertussen alvast wat salaris aan zichzelf uitgekeerd. De vraag is of er al een arbeidsverhouding bestond of was gevolmachtigde voorbarig? Advocaat arbeidsrecht Sander Schouten licht de uitspraak van het hof toe.
Vennootschap in oprichting
De feiten in deze procedure waren als volgt. Gevolmachtigde in deze zaak is directeur van X BV Nederland. De GmbH is meerderheidsaandeelhouder in X BV Nederland en geïntimeerde in de zaak. In 2014 was GmbH voornemens een aparte vennootschap in Nederland op te richten voor een nieuw business segment. Zij had gevolmachtigde benaderd om op basis van arbeidsovereenkomst statutair directeur te worden van deze nog op te richten vennootschap (hierna: BV i.o.). Gevolmachtigde was vooruitlopend hierop door GmbH aangesteld als gemachtigde om de oprichting van de BV i.o. voor te bereiden.
Recht op uitkering salaris?
GmbH besloot op een gegeven moment af te zien van de oprichting. GmbH had al een bedrag ad € 25.000 gestort op de bankrekening van de BV i.o. ten behoeve van het maatschappelijk kapitaal. Naderhand bleek dat gevolmachtigde ten titel van salaris al ruim € 10.000 aan zichzelf had uitgekeerd van de rekening van de BV i.o. Op vordering van de GmbH veroordeelde de rechtbank gevolmachtigde tot terugbetaling. Volgens de rechtbank was er, anders dan gevolmachtigde stelt, nog geen sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de GmbH en gevolmachtigde.
Veroordeling tot terugbetaling
In hoger beroep voert advocaat van gevolmachtigde aan dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de nieuwe vennootschap was opgericht. Vervolgens meent hij dat hij er ook vanuit mocht gaan dat de GmbH namens de BV i.o. al een arbeidsovereenkomst met hem was aangegaan. Voor deze arbeidsovereenkomst is de GmbH hoofdelijk aansprakelijk, volgens gevolmachtigde, omdat deze rechtshandeling (nog) niet was bekrachtigd.
Niet voldaan aan formele oprichtingsvereisten
Het hof overweegt ten eerste dat de BV i.o. niet is opgericht en dat gevolmachtigde hier ook niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Aan de oprichting van een besloten vennootschap zijn formele oprichtingsvereisten verbonden. Gevolmachtigde was hiermee bekend als wel met het feit dat niet aan deze vereisten was voldaan. Zo was er nog geen notariële akte opgemaakt.
Geen aandeelhoudersbesluit
Evenmin gaat het hof mee in het betoog dat de GmbH een arbeidsovereenkomst heeft gesloten namens de BV i.o. De naam van de uiteindelijk op te richten vennootschap was als contractspartij genoemd in de arbeidsovereenkomst, niet de GmbH. Bovendien was een vereiste voor het aangaan van een arbeidsrelatie dat gevolmachtigde bij aandeelhoudersbesluit als statutair bestuurder van de BV i.o zou worden aangesteld. Dit is niet gebeurd. Er is dus geen arbeidsovereenkomst met gevolmachtigde aangegaan vooruitlopend op de oprichting van de nieuwe vennootschap.
Aanspraak gevolmachtigde op salaris?
Gevolmachtigde heeft nog tevergeefs aangevoerd dat hij aanspraak zou hebben op betaling van GmbH voor de werkzaamheden in verband met de oprichting. Het hof meent dat deze werkzaamheden onder de werkzaamheden die de directeur voor X BV Nederland verricht vallen. Hiervoor krijgt hij al een salaris.
