De zwaarste vorm van uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verkoper (‘as is, where is’)

Bij professionele partijen die actief zijn in vastgoed is het gebruikelijk, bij particulieren die een woning kopen komt het ook geregeld voor: een bepaling in de koopovereenkomst die beoogt alle aansprakelijkheid van de verkoper uit te sluiten en alle risico’s voor gebreken bij de koper neer te leggen. Geregeld, maar lang niet altijd, wordt deze bepaling voorzien van de kop of formulering ‘as is, where is’. Als de koper na de levering gebreken ontdekt waarvoor hij de verkoper aansprakelijk wil stellen, speelt de toepassing van dit artikel een grote rol in de procedure. Aan de hand van enkele recente uitspraken bespreekt advocaat vastgoedrecht Denise Janssen de implicaties van zo’n bepaling en wanneer de verkoper toch aansprakelijk kan zijn voor tekortkomingen.  

Geen standaardbepaling van de meest vergaande exoneratieclausule

Er zijn veel verschillende tekstvarianten in omloop van de zwaarste vorm van een exoneratieclausule (beperking van de aansprakelijkheid). Er valt daarom niet één definitie van de ruimste contractuele beperking van aansprakelijkheid te geven. Hoe de exoneratieclausule in een zaak moet worden uitgelegd, is altijd afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 

Hoe bepaalt de rechter de betekenis van een bepaling

Volgens vaste rechtspraak (het Haviltex-arrest) gaat het bij de uitleg van een contract niet alleen om de letterlijke tekst. Doorslaggevend is wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en welke betekenis zij over en weer aan de bepaling mochten toekennen. Daarbij kan onder meer van belang zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke juridische kennis van hen mag worden verwacht. Alle concrete omstandigheden van het geval tellen mee. De uitleg moet steeds plaatsvinden aan de hand van wat redelijk en billijk is. Dit betekent dat een contract niet uitsluitend grammaticaal wordt uitgelegd. Toch speelt de taalkundige betekenis van de bewoordingen – gelezen in de context van het hele contract – vaak een belangrijke rol. Zeker bij zuiver commerciële overeenkomsten tussen professionele partijen kan de tekstuele uitleg zwaarder wegen.

Twee aspecten die de rechtbank meeneemt bij uitleg van exoneratieclausule

De rechtbank zal in elk geval twee aspecten in aanmerking nemen bij het bepalen van de precieze betekenis. 

1. Meest redelijke betekenis? 

Wat is de betekenis die partijen redelijkerwijs, in het normale taalgebruik, aan de bewoordingen van de exoneratieclausule mogen toekennen? Of alle aansprakelijkheid van de verkoper daadwerkelijk is uitgesloten, hangt af van hoe expliciet en uitgebreid de bewoordingen zijn. 

Een bepaling kan bijvoorbeeld als volgt luiden: “Koper koopt de woning ‘as is where is’, met alle zichtbare en onzichtbare gebreken. De koper aanvaardt de feitelijke toestand van het verkochte in alle opzichten. Verkoper aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid met betrekking tot zichtbare en verborgen gebreken. Het niet beantwoorden van de woning aan de overeenkomst komt volledig voor risico van de koper.” Bij deze bepaling is duidelijk dat de verkoper elke mogelijkheid om aangesproken te worden op tekortkomingen uitsluit. Het lijkt erg lastig om daar nog iets tegenin te brengen. Een ander voorbeeld is de bepaling in art. I lid 7 algemene bepalingen van het veelgebruikte standaard koopcontract dat is opgesteld door de KNB (beroepsorganisatie voor notarissen): “De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte alsmede van de eventueel meeverkochte roerende zaken vindt plaats bij het ondertekenen van de leveringsakte, in de feitelijke staat waarin het verkochte en/of de roerende zaken zich dan bevinden”. Volgens de juridische literatuur betekent deze bepaling eveneens dat de koper het onroerende goed aanvaardt zoals het is met alle gebreken die daaraan kleven, oftewel ‘as is where is’. Maar deze bepaling is toch heel wat minder expliciet dan de bepaling uit het eerste voorbeeld.  

2. Hebben partijen onderhandeld over de bepaling?

Hebben partijen onderhandeld over de betekenis van de bepaling? Als partijen hebben gemaild over de bepaling, kan dit de betekenis van de bepaling afzwakken. Een voorbeeld van een afzwakking van een tekstueel vergaande exoneratieclausule is de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland. De koper wilde de verkoper aansprakelijk stellen omdat was gebleken dat de VvE geen toestemming had gegeven voor een verbouwing van het verkochte appartement. Het koopcontract bevatte de volgende exoneratieclausule: “Koper is bereid het verkochte op de datum van levering voetstoots (as is, where is) te aanvaarden, hetgeen inhoudt dat koper het verkochte aanvaardt in de juridische, fiscale, technische en milieutechnische toestand waarin het verkochte zich alsdan bevindt, met alle bekende en onbekende zichtbare en verborgen gebreken en in de alsdan geldende gebruiksstaat, terwijl verkoper niet gehouden zal zijn ten aanzien van enig aspect van het verkochte enige (stilzwijgende) verklaring of garantie af te geven buiten hetgeen in de koopovereenkomst is gegarandeerd.” De verkoper had deze bepaling zelf in de koopovereenkomst laten opnemen. De koper wilde de clausule juist schrappen, maar de verkoper weigerde dat, waardoor partijen over deze bepaling hebben onderhandeld. Volgens de makelaar van de verkoper was de clausule nodig omdat het gebouw al 100 jaar oud was en zou de koper alle bonnen en garanties ontvangen. Volgens de rechtbank mocht de koper door deze uitleg van de makelaar begrijpen dat de clausule alleen zag op de fysieke staat van het appartement (bijvoorbeeld ouderdom of bouwkundige gebreken). De rechtbank concludeerde dat de verkoper zich niet kon beroepen op de as is, where is-clausule voor een ander soort probleem, namelijk het ontbreken van toestemming van de VvE. 

Een voorbeeld van ‘as is, where is’ bij een transactie tussen professionele partijen

Een voorbeeld van de ‘as is, where is’-clausule bij een transactie tussen professionele partijen is te vinden in een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland. Een vastgoedbelegger kocht een groot complex met meer dan 120 studio’s. De koopovereenkomst bevatte een uitgebreide exoneratieclausule. Daarin was onder meer bepaald dat de koper het pand accepteert zoals het is, met alle zichtbare en onzichtbare gebreken, zonder garanties van de verkoper en zonder zich te kunnen beroepen op wettelijke beschermingsregels. Ook was bepaald dat het risico van huurprijsprocedures en lagere huurinkomsten vanaf het sluiten van de overeenkomst volledig bij de koper ligt.

Na de overdracht bleek dat de energielabels van veel woningen te gunstig waren vastgesteld, waardoor de huren moesten worden verlaagd en de verkoper veel huurinkomsten misliep. De koper stelde de verkoper aansprakelijk voor miljoenen euro’s schade. De rechtbank beoordeelde of de koper mocht verwachten dat de energielabels correct waren. De rechtbank vond van niet, en hechtte daarbij veel waarde aan de ‘as is, where is’-clausule, het feit dat beide partijen professionele vastgoedpartijen waren, en de expliciete uitsluiting van wettelijke beschermingsbepalingen. Daarbij was niet vast komen te staan dat de verkoper wist dat de energielabels onjuist waren. 

‘As is, where is’-bepaling kan garanties in koopovereenkomst teniet doen

Het komt voor dat een koopcontract – zoals de veelgebruikte standaardkoopovereenkomst van de NVM – een exoneratieclausule met een ‘as is, where is’-strekking bevat. Maar dat het contract óók de garantie bevat dat de woning geschikt is voor normaal gebruik [Blog over de normaalgebruik-clausule] en een ouderdomsclausule [Blog over de ouderdomsclausule] bevat. Een ouderdomsclausule heeft een minder vergaande uitsluiting van de aansprakelijkheid tot gevolg dan de ‘as is, where is’-clausule. Doen de ‘normaalgebruik’-garantie en de ouderdomsclausule dan af aan de betekenis van de ‘as is, where is’-clausule? Een antwoord op deze vraag is te vinden in een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag. In de voorliggende koopovereenkomst was boven artikel 20 de kop ‘Ouderdomsclausule’ geplaatst. De eerste alinea van artikel 20 bevatte dan ook een ouderdomsclausule. Maar de tweede alinea van artikel 20 bevatte de volgende tekst: “In afwijking van artikel 6.3. van deze koopakte komt het geheel of ten dele ontbreken van een of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper. Koper verklaart in de gelegenheid te zijn gesteld een bouwkundige keuring uit te laten voeren en verklaart genoegzaam kennis te hebben kunnen nemen van en bekend te zijn met de bouwkundige staat van onderhavig object.” De rechtbank oordeelt dat artikel 20 van de koopovereenkomst een vergaande uitsluiting van aansprakelijkheid bevat: niet alleen voor ouderdomsgebreken, maar voor het ontbreken van eigenschappen voor normaal of bijzonder gebruik in het algemeen. Dat de bepaling als geheel wordt aangeduid als ‘Ouderdomsclausule’, doet daar niet aan af. Bovendien wordt verwezen naar de bouwkundige keuring die de koper had uitgevoerd. Ook gelet op die keuring kan het volgens de rechtbank niet anders zijn dan dat de exoneratie ziet op de gehele woning, en daarmee een uitzondering is gemaakt op de ‘normaalgebruik’-garantie. Kortom: de ‘as is, where is’-clausule ‘overruled’ de ‘normaal gebruik’-garantie en de ouderdomsclausule. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgde dezelfde lijn als deze rechtbank: een in de koopovereenkomst voorkomende garantie voor de geschiktheid voor normaal gebruik (als woning) geldt niet voor een gebrek waarvoor een ander artikel in de koopovereenkomst een beperking van aansprakelijkheid bevat. 

Hoe kan een koper opkomen tegen de toepassing van een ‘as is, where is’-clausule?

Naast dat de koper kan beargumenteren dat de ‘as is, where is’-bepaling niet zover gaat dat het gebrek onder de werking valt – zoals in de hiervoor gegeven voorbeelden aan de orde kwam – kan de koper nog twee andere stellingen proberen in te nemen. 

1. Schending mededelingsplicht

De koper kan stellen dat de verkoper van het gebrek op de hoogte was, maar zijn mededelingsplicht daarover heeft geschonden. In de jurisprudentie is geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid verhinderen dat de verkoper nog een beroep kan doen op bijvoorbeeld de ouderdomsclausule, als hij zijn mededelingsplicht geschonden heeft.  Lastig is dat de koper de stelplicht en bewijslast van de schending van de mededelingsplicht draagt. Dat betekent dat als de verkoper de wetenschap betwist, de koper die wetenschap moet kunnen aantonen. 

2. Bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen

Een consument die een woning van een professionele verkoper koopt, en niet heeft onderhandeld over de ‘as is, where is’-bepaling, kan misschien een beroep doen op consumentenbescherming. Er is een kans dat zo’n exoneratieclausule wordt gezien als een oneerlijk beding. Dat zou de gebondenheid aan zo’n beding opzij kunnen zetten. Je krijgt pas bescherming bij een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van consumenten. Een voorbeeld waarbij de koper met succes aanvoerde dat de exoneratieclausule vanwege een aanzienlijke verstoring van het evenwicht moest worden vernietigd, is te vinden in een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. Voorbeelden van omstandigheden waardoor een rechter kan oordelen dat zo’n bepaling niet (voldoende) oneerlijk is, zijn: bijstand door een makelaar die de koper kon voorlichten over risico’s; als in de overeenkomst staat dat bij de bepaling van de koopprijs rekening is gehouden met een ‘as is, where is’-bepaling; en als de ‘as is, where is’-bepaling al is aangekondigd in de Funda-advertentie. 

Conclusie 

Een koper die wordt geconfronteerd met een ‘as is, where is’-bepaling in een koopcontract, doet er goed aan om de precieze bewoordingen van de bepaling tegen het licht te houden en de verkoper te vragen naar de reikwijdte. De koper moet er rekening mee houden dat de aansprakelijkheid van de verkoper voor alle denkbare problemen is uitgesloten, zelfs als de koopovereenkomst elders een garantie bevat. Er zijn echter wel omstandigheden waardoor de verkoper toch nog aansprakelijk zou kunnen zijn.