Een bedrijfsovername kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Hoe de overname wordt ingekleed hangt af van verschillende factoren, zoals de wijze waarop de verkoper de leiding van de onderneming zal overdragen, de financiële situatie van het bedrijf en de wijze van betaling van de koopprijs. Het opstellen van een overnamecontract voor een bedrijfsovername is altijd maatwerk. Advocaat ondernemingsrecht Hidde Reitsma, gespecialiseerd in bedrijfsovername, licht de mogelijkheden toe.
Aandelentransactie
Als een bedrijf dat wordt overgenomen een vennootschap is met een in aandelen verdeeld kapitaal (een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap) is de meest voor de hand liggende wijze om een overname vorm te geven die van een aandelentransactie. De onderneming die verkocht wordt blijft in dezelfde vennootschap; alleen de aandelen gaan in andere handen over, en als de verkoper ook bestuurder was, treedt die in de meeste gevallen ook terug als bestuurder.
Due diligence onderzoek
Omdat met de onderneming ook alle verplichtingen van de onderneming overgaan, is het zaak dat de koper een goed beeld heeft van de hele gang van zaken binnen de vennootschap. De verkoper dient al hetgeen hij weet ten aanzien van de vennootschap te melden. Deze mededelingsplicht weegt in principe zwaarder dan de onderzoeksplicht van de koper. De koper krijgt in het proces voorafgaande aan de verkoop de gelegenheid onderzoek te doen naar de stand van zaken bij de onderneming. Hoe meer onderzoek wordt gedaan, hoe meer de koper geacht kan worden bekend te zijn met alle in’s en out’s van de vennootschap.
Boekenonderzoek en balansgarantie
Het op een juiste wijze laten verlopen van dit onderzoeks- en onderhandelingsproces, en het vastleggen hiervan luistert nauw. Daartoe voert de koper meestal zelfstandig een boekenonderzoek uit. De verkoper moet dan de administratie van de vennootschap (of een deel daarvan) ter beschikking stellen. Naar aanleiding van dit onderzoek wordt meestal een overnamebalans opgesteld. In veel gevallen wordt daarop een balansgarantie bedongen. Uit de overnamebalans blijkt de financiële positie per de datum van de transactie. De verkoper garandeert meestal de juistheid van de samenstelling van die balans. Indien sprake is van een afwijking ten nadele van de koper, dient de verkoper het verschil bij te passen. Vaak wordt afgesproken dat de verkoper pas schadeplichtig is indien sprake is van een bepaald (gecumuleerd) minimum bedrag aan schade, terwijl bovendien de maximale aansprakelijkheid van de verkoper in de praktijk ook wordt beperkt.
Activa-passiva transactie
Soms zijn er redenen om de deal niet via aandelen te laten verlopen, maar om slechts een aantal zaken van de vennootschap over te dragen. Veel ondernemingsvormen, zoals de vennootschap onder firma, hebben geen in aandelen verdeeld kapitaal, zodat een activa-passiva transactie vaak de enige juiste manier is om zo’n onderneming over te dragen. Dat kan het geval zijn als in de vennootschap een bepaald aansprakelijkheidsrisico zit dat de koper liever buiten de deal houdt, of als er ook nog andere activiteiten worden ontplooid die niet worden mee verkocht. Omdat er in een dergelijk geval altijd bepaalde rechten en plichten bij de vennootschap achterblijven, is het wel zaak dat heel nauwkeurig wordt bekeken of de effecten van de activa passiva transactie voor de (schuldeisers van de) onderneming niet nadelig zijn. In dit geval verkoopt immers de aandeelhouder immers niet zijn aandelen, maar verkoopt de vennootschap zelf een deel van haar onderneming.
Bedrijfsovername: koopprijs
Daar tegenover dient een zakelijke koopprijs te staan. Ontbreekt die, dan zouden schuldeisers van de vennootschap die achterblijft later kunnen zeggen dat zij zijn benadeeld als gevolg van een transactie (“pauliana”). Voorts is het zaak om de overname van contracten -waarbij in beginsel de medewerking van de contractuele wederpartij is vereist- juist vast te leggen, en om in detail vast te leggen welke zaken wel en welke zaken niet meegaan (te denken valt aan de debiteurenportefeuille, servicecontracten, merkrechten en licenties). Als geen sprake is van een aandelendeal, moeten al deze activa afzonderlijk worden verkocht en overgedragen. Een nauwgezette beschrijving hiervan is dan een vereiste.
Betaling van de koopprijs bij bedrijf overnemen
In veel gevallen wordt de koopprijs bij voor het grootste deel direct betaald. De verkoper wil “boter bij de vis”, de koper wil vaak een deel achterhouden voor het geval zaken niet blijken te kloppen, of om de verkoper te stimuleren de transitie juist te laten verlopen. Vaak houdt de koper daarom een deel van de koopprijs achter, bijvoorbeeld in verband met werkzaamheden die de verkoper nog moet verrichten, of anderszins als zekerheid voor bepaalde verplichtingen die de verkoper nog moet nakomen. De wijze waarop de koopsom verschuldigd blijft kan op diverse manieren worden vormgegeven. Dit kan in de vorm van een korte lening waarop snel moet worden afgelost, of juist in de vorm van een achtergestelde lening die niet door de aflossingsverplichtingen van de bancaire financiering van de vennootschap heenfietst. Een juiste vastlegging van het verschuldigd blijven van een deel van de koopsom, en het vestigen van eventuele zekerheidsrechten hierop, alsmede een juiste beschrijving van de wijze waarop die koopsom verschuldigd is, is van groot belang. Weliswaar zijn onder de flex B.V. diverse regels voor kapitaalbescherming vervallen (zo was het de verkopende vennootschap tot inwerkingtreding van de flex B.V. verboden zekerheid te stellen voor de koop van de aandelen in haar eigen kapitaal boven een bepaalde grens), toch is het zaak goed te bezien of er geen risico is voor benadeling van schuldeisers, waar de koper later voor zou kunnen worden aangesproken.
Advocaat ondernemingsrecht in Amsterdam
Bij advocatenkantoor AMS Advocaten werken ondernemingsrechtspecialisten met jarenlange ervaring op het gebied van bedrijfsovername. Onze advocaten hebben hun klanten bijgestaan in het sluiten van diverse transacties, en hebben waar nodig ook geprocedeerd over verschillende geschillen naar aanleiding van een transactie. Indien u meer informatie wenst over bedrijfsovername kunt u contact met een van de advocaten verbonden aan ons advocatenkantoor opnemen.
