In deze bijdrage van advocaat ondernemingsrecht Sander Schouten zullen de verschillende stappen van het proces dat moet leiden tot een fusie of bedrijfsovername worden belicht. Hierbij zal onder meer aandacht zijn voor het due diligence onderzoek, waarmee inzicht wordt verkregen in de positie van de betreffende onderneming. Zo worden potentiële risico’s in kaart worden gebracht, kunnen de te geven garanties en financiele waarborgen worden vastgesteld en kan een weloverwogen beslissing worden genomen over het wel of niet doorgaan van een transactie.
Geheimhoudingovereenkomst ondertekend
Bij onderhandelingen over fusies en overnames ondertekenen partijen vaak eerst een geheimhoudingovereenkomst. Pas nadat de overeenkomst is ondertekend, zal de betreffende informatie worden toegezonden. De verkoper beperkt hiermee het risico dat de verstrekte informatie openbaar wordt. Om dit risico verder te beperken kan een boeteclausule in de geheimhoudingsovereenkomst worden opgenomen.
Letter of intent: wat zijn de onderhandelingsvoorwaarden?
Nadat de geheimhoudingsovereenkomst is getekend, stellen partijen een ‘letter of intent’ (LOI) op. Hierin spreken partijen af onder welke voorwaarden zij zullen onderhandelen over de bedrijfsovername. In de LOI is onder meer opgenomen:
- dat verkennende gesprekken plaatsvinden tussen partijen over een overname;
- of het overleg tussen partijen exclusief is;
- onder welke voorwaarden partijen de onderhandelingen mogen staken;
- wanneer de overname uiterlijk zal zijn afgerond;
- onder welke voorwaarden de volgende fase van de overname, het boekenonderzoek (ook wel genoemd due diligence) zal plaatsvinden.
Due diligence-onderzoek: inzicht in positie onderneming
De koper zal vervolgens een boekenonderzoek, ook wel ’due diligence-onderzoek’ genoemd, willen laten uitvoeren. Met een due diligence wordt inzicht verkregen in de positie van de betreffende onderneming. Potentiële risico’s worden in kaart gebracht, zodat een weloverwogen beslissing kan worden genomen over het wel of niet doorgaan van een transactie.
Zaken die bij een onderzoek onder meer aan de orde komen:
- HR/arbeidsovereenkomsten;
- vastgoed/ huurovereenkomsten;
- lopende en dreigende rechtszaken;
- intellectueel eigendom/licenties;
- claims, zoals uit onrechtmatige daad;
- verzekeringen;
- belastingen;
- financiën.
Deze informatie is van belang voor een gedegen vaststelling van de overnamesom en vormt de basis voor op te nemen garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst. Naast een juridisch due diligence onderzoek is ook een financieel en fiscaal due diligence onderzoek van belang.
Vendor due diligence: verkopende partij wil ook inzicht
Niet ongebruikelijk is dat een verkopende partij een eigen due diligence onderzoek laat uitvoeren (zgn. vendor due diligence), nog voordat de onderhandelingen over overname zijn begonnen. Hiermee kunnen aandachtspunten binnen de onderneming tijdig worden geadresseerd. Zo voorkomen partijen dat ze in het onderhandelingstraject voor (onaangename) verrassingen komen te staan.
Overleg over inhoud koopovereenkomst
Nadat de resultaten van het due diligence onderzoek bekend zijn, treden partijen in overleg over de inhoud van de koopovereenkomst. Hierin worden onder meer bepalingen opgenomen ten aanzien van de verdeling van het (financiële) risico van onzekere gebeurtenissen. Indien bijvoorbeeld uit het due diligence onderzoek is gebleken dat claims zijn te verwachten van bijvoorbeeld de fiscus of een pensioenfonds dan kunnen hierover specifieke vrijwaringen en/of garanties door koper van verkoper worden verlangd (of aanpassing van de koopprijs).
Share Purchase Agreement of Asset Purchase Agreement
De overname van de onderneming verloopt meestal door middel van een aandelentransactie. De koper koopt de aandelen in de onderneming die de verkoper hield. Dit wordt ook wel SPA, Share Purchase Agreement, genoemd. Soms is er aanleiding om een transactie op een andere manier vorm te geven, bijvoorbeeld als sprake is van een onderneming die niet door een rechtspersoon wordt gedreven, maar via een eenmanszaak of een VOF. Dan is vaak sprake van een activa-/passivatransactie, waarbij alle bezittingen en verplichtingen van de onderneming door de koper worden overgenomen. Dit wordt ook wel een Asset Purchase Agreement (APA) genoemd.
Partijen tekenen de SPA of APA: de zogenoemde signing
Op het moment dat partijen het eens zijn over de voorwaarden waaronder de transactie zal plaatsvinden (waaronder de datum en wijze van overdracht) tekenen partijen de SPA of APA. Dit wordt ook wel ‘signing‘ genoemd. De juridische eigendomsoverdracht vindt veelal pas weken of maanden later plaats. Een reden hiervoor is onder meer om de koper de tijd te geven de benodigde financiering rond te krijgen. De SPA of APA kan ook opschortende voorwaarden bevatten. Dergelijke voorwaarden moeten intreden om de eigendomsoverdracht te laten doorgaan. Daarnaast kan de SPA of APA ontbindende voorwaarden bevatten. Indien dergelijke voorwaarden intreden, vindt er géén eigendomsoverdracht plaats.
Closing: tekening van alle documenten en aandelenoverdracht
Zodra alle documenten klaar zijn en aan alle condities is voldaan, vindt de ‘closing‘ plaats. Dit is de daadwerkelijke tekening van alle documenten en indien de aandelen verkocht worden, het overdragen van de aandelen. De overdracht vindt veelal plaats tegen betaling van de koopprijs. Dit kan echter anders zijn bij een zgn. ‘earnout.’ Hierbij wordt de koopsom in delen betaald. Het eerste deel van de koopsom wordt meteen betaald. De overige delen zijn afhankelijk van de toekomstige bedrijfsresultaten en worden over een afgesproken periode betaald. De verkoper moet deze delen dus ‘verdienen.”
De levering van de aandelen zal moeten geschieden middels een akte van levering, welke opgesteld dient te worden door een notaris.
