Verzet ingesteld door rechtsgeldige vertegenwoordiger van gefailleerde?
Een faillissementsaanvraag wordt in beginsel toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Er vindt altijd een mondelinge behandeling plaats waar de schuldenaar op de aanvraag kan reageren. Als hij niet verschijnt en het faillissement wordt uitgesproken, dan kan de schuldenaar in verzet gaan. In de verzetprocedure kan hij alsnog tegen het faillissement verweer voeren. Advocaat insolventierecht Marco Guit legt uit.
Faillissement uitgesproken
In een recente uitspraak was onderneming X (hierna: de gefailleerde) bij vonnis van 12 juni 2018 failliet verklaard. Tegen deze faillietverklaring heeft de gefailleerde verzet ingesteld. De rechtbank vraagt zich nu af of het verzet is ingesteld door een rechtsgeldige vertegenwoordiger van de gefailleerde.
Bestuurder gefailleerde ambtshalve ontbonden
Uit de uittreksels van het Handelsregister blijkt dat vennootschap Y de bestuurder is van gefailleerde. Vennootschap Y is echter in februari 2018 ambtshalve door de Kamer van Koophandel ontbonden. Op het uittreksel van de Kamer van Koophandel van gefailleerde van 15 mei 2018 staat dan ook geen bestuurder (meer) vermeld.
Voortbestaan rechtspersoon tijdens vereffening
De rechter haalt artikel 2:19 lid 5 BW aan. Hierin staat bepaalt dat een rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Artikel 2:23 lid 1 BW bepaalt vervolgens dat de bestuurders de vereffenaars van het vermogen van een ontbonden rechtspersoon worden, voor zover de rechtbank geen vereffenaars heeft benoemd of de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen.
Vertegenwoordiger gefailleerde rechtsgeldig?
Uit de stukken valt af te leiden dat vennootschap Y nog baten heeft, namelijk de aandelen in gefailleerde. Dit betekent dat vennootschap Y ook na haar ontbinding is blijven voortbestaan voor de vereffening van haar vermogen. De enig bestuurder en aandeelhouder van vennootschap Y is Z en hij is bevoegd om de gefailleerde rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Het verzet is voorts tijdig ingesteld en gefailleerde is dus ontvankelijk in haar verzet.
Toets rechter ex nunc
De volgende vraag is of het verzet gegrond is. Hiervoor zal de rechtbank ten eerste beoordelen of op het moment van het verzet summierlijk is gebleken dat de aanvraagster van het faillissement een vordering had op de gefailleerde. Dit is immers de belangrijkste eis voor een faillissementsaanvraag, dat er sprake is van een onbetaalde vordering. Ten tweede kijkt de rechter of de gefailleerde verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Beide toetsen vinden “ex nunc” plaats. Dit wil zeggen dat de rechtbank kijkt naar het moment van de beoordeling in tegenstelling tot het moment van de faillietverklaring (ex tunc).
Advocaat bij verzet tegen faillissement
Gefailleerde heeft de vordering van de aanvraagster (inmiddels) voldaan. Daarnaast heeft zij voldoende middelen om de faillissementskosten en het salaris van de curator te voldoen. De rechtbank overweegt dat nu de vordering van de (enige) aanvraagster door voldoening teniet is gegaan, het verzet gegrond moet worden verklaard. Het faillissement wordt vernietigd.
