Notaris moet bankgarantie inroepen ondanks restitutierisico
Een vastgoedhandelaar kocht een bedrijfspand, maar neemt het pand daarna niet af. De vastgoedhandelaar werd door de rechter veroordeeld tot betaling van een bedrag van meer dan een miljoen euro maar ging in hoger beroep. In de tussentijd weigerde de notaris de gestelde bankgarantie uit te betalen aan de verkoper. Mocht hij weigeren? Incasso advocaat Thomas van Vugt legt het arrest uit.
Bankgarantie als zekerheid
In de koopovereenkomst stond dat de notaris verplicht was de betaalde waarborgsom onder zich te houden totdat er op grond van een onherroepelijk vonnis (een vonnis waarvan de beroepstermijn is verlopen) vast zou staan, aan wie de waarborgsom toe zou komen. Een bankgarantie zou tot die tijd moeten worden verlengd, bij gebreke waarvan de notaris verplicht was de bankgarantie te innen. De koper had een bankgarantie gesteld voor ongeveer € 900.000,–. Dat is een soort zekerheid voor betaling die de koper bij een bank kan regelen. De verkoper kan die bankgarantie meestal inroepen op het moment dat blijkt dat de koper niet (op tijd) betaalt. De koper nam het pand niet af en betaalde ook de koopprijs niet. De koper werd veroordeeld door de rechter tot betaling van meer dan een miljoen euro maar ging daartegen in beroep. De verkoper eiste vervolgens in een kort geding dat de notaris de bankgarantie zou inroepen en aan hem moest uitbetalen.
Kort geding geeft voorlopige beslissing
Het kort geding is een geheel zelfstandige procedure, gericht op het verkrijgen van een voorlopige beslissing vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure. De rechter die recht spreekt in kort geding heet voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter geeft geen definitief oordeel over het geschil. Zijn beslissing is slechts voorlopig: de bodemrechter maakt zijn eigen afweging en kan tot een ander oordeel komen. Soms kan het zo zijn dat een toegewezen geldvordering in kort geding, weer moet worden terugbetaald na het oordeel van een bodemrechter. Als er in een kort geding geld wordt gevorderd, toetst de voorzieningenrechter dan ook altijd of er sprake is van een ‘restitutierisico’. Daarvan is sprake als de eiser van de geldvordering in geldnood zit en mogelijk na een definitief oordeel van bodemrechter het geld – na toewijzing door de voorzieningenrechter – niet meer kan terugbetalen. In de regel wijst de voorzieningenrechter daarom een geldvordering af, als er een restitutierisico bestaat.
Restitutierisico door partijen voorzien
In de bovenstaande casus stelde de notaris dat de verkoper in geldnood zat. Er zou daarom sprake zijn van een restitutierisico. De voorzieningenrechter zou daarom de notaris niet mogen verplichten tot het inroepen van de bankgarantie, omdat de verkoper die misschien later niet meer zou kunnen terugbetalen. Het Hof Amsterdam oordeelde echter dat partijen in de koopovereenkomst het restitutierisico ‘op de koop toe hadden genomen’ door af te spreken dat aanspraak gemaakt zou kunnen worden op de bankgarantie op basis van een veroordelend vonnis. Dat de koper tegen dat vonnis in hoger beroep is gegaan, doet daaraan niet af.
