Vertragings korting in de bouw doorbelasten aan onderaannemer? Niet altijd mogelijk

In bouwprojecten met meerdere schakels is het een bekend risico: een onderaannemer veroorzaakt vertraging, maar de hoofdaannemer wordt hierop afgerekend door de opdrachtgever. De vraag is dan of die schade – vaak in de vorm van een contractuele boete of gefixeerde schadevergoeding – kan worden verhaald op de onderaannemer. Een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage laat zien dat dit allerminst vanzelfsprekend is. Bouwrechtadvocaat Rosa Ruimschotel legt uit.

De inzet: boete wegens te late oplevering

De hoofdaannemer had vanwege overschrijding van de oplevertermijn een aanzienlijke vertragingsboete aan zijn opdrachtgever moeten betalen: ruim € 2.000 per kalenderdag. Die vordering werd vervolgens doorgeschoven naar de onderaannemer, die verantwoordelijk was voor vertraging op het kritieke pad. De onderaannemer verweerde zich met een beroep op zijn algemene voorwaarden. Daarin was de aansprakelijkheid beperkt tot meerprijs, extra kosten en directe schade als gevolg van de vertraging. 

Directe vs. indirecte schade: een harde knip

In het civiele aansprakelijkheidsrecht wordt onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte schade. Directe schade betreft schade die rechtstreeks voortvloeit uit de tekortkoming zelf, zoals herstelkosten of vervangende werkzaamheden. Indirecte schade (ook wel aangeduid als gevolgschade) ziet op de nadelige gevolgen die daaruit voortvloeien, zoals omzetverlies, vertragingsschade of extra financieringskosten. Juist in de bouwpraktijk is dit onderscheid van groot belang, omdat contracten en algemene voorwaarden aansprakelijkheid voor gevolgschade regelmatig uitsluiten of beperken.

Vertragingsboete is indirecte schade

De arbiters bogen zich over de vraag of de algemene voorwaarden van de onderaannemer een exoneratie bevatten en of de door de hoofdaannemer betaalde schadevergoeding kwalificeert als “directe schade”. De Raad is daar duidelijk over: in de algemene voorwaarden wordt uitdrukkelijk bepaald dat de onderaannemer aansprakelijk is voor “directe” schade. Daarmee is indirecte schade (dus) uitgesloten. Een door de opdrachtgever opgelegde (gefixeerde) schadevergoeding wegens te late oplevering wordt door de Raad aangemerkt als indirecte schade. De vordering werd afgewezen.

Praktische betekenis: het gat in de keten

Deze uitspraak legt een klassiek probleem in de bouw bloot bij ketens van aannemingsovereenkomsten. De hoofdaannemer kan richting de opdrachtgever aansprakelijk zijn voor bepaalde schade (bijvoorbeeld boetes bij termijnoverschrijding), terwijl deze aansprakelijkheid door de onderaannemer is uitgesloten of beperkt. Ook andere contractuele verplichtingen kunnen door het niet goed op elkaar laten aansluiten van contracten en algemene voorwaarden, voor juridische problemen zorgen.

Les voor de praktijk: zorg voor back-to-back afspraken

De belangrijkste les is dat standaardvoorwaarden van onderaannemers zelden aansluiten op de verplichtingen van de hoofdaannemer jegens zijn opdrachtgever. Wie dat ongemoeid laat, accepteert impliciet dat bepaalde schadeposten “blijven hangen”. Als hoofdaannemer kun je dit voorkomen door back-to-back te contracteren waarbij je ervoor zorgt dat de risicoverdeling en aansprakelijkheden die in het hoofdcontract staan, één-op-één worden doorgelegd aan de onderaannemer. Met name bij bepalingen over schade en aansprakelijkheid maar ook garanties en termijnen is het van belang dat deze in hoofd- en onderaannemingsovereenkomsten naadloos op elkaar aansluiten. Zonder die contractuele afstemming kan een relatief kleine vertraging bij een onderaannemer uitmonden in een substantieel financieel probleem voor de hoofdaannemer. En zoals deze uitspraak bevestigt: de rechter of arbiters corrigeren dat niet achteraf.