Hoe beslist een emergency arbitrator onder ICC Rules op verzoek tot zekerheidsstelling?

De Nederlandse voorzieningenrechter heeft in een opheffings kort geding een einde gemaakt aan een viertal beslagen ter waarde van meer dan 1 miljard dollar, onder meer omdat er ingevolge van arbitraal kort geding al 187,5 miljoen dollar ter zekerheid in depot was gesteld. Het vonnis van de rechtbank geeft enig inzicht in hoe een emergency arbitrator onder de ICC Rules zijn beoordelingsvrijheid invult. Advocaat procesrecht Onno Hennis licht dat toe.

Schadeposten na overname, koopovereenkomst ontbonden

In 2014/2017 heeft COFCO – een Chinees agricultureel staatsbedrijf – de aandelen verworven van de Rotterdamse graanhandelaar Nidera. De totale koopprijs bedroeg 1,8 miljard dollar. Na de transactie zijn twee affaires aan de oppervlakte gekomen die COFCO een aanzienlijk schadepost zouden hebben bezorgd. COFCO wilde van de transactie af en heeft de koopovereenkomst ontbonden. Verder heeft COFCO schadeclaims ingesteld tegen de verkopers van Nidera.

ICC-arbitrage: procedure in tweeën gehakt

Aangezien in het koopcontract partijen arbitrage onder de ICC Rules waren overeengekomen, heeft COFCO in 2017 een arbitrageprocedure geëntameerd. In de arbitrageprocedure is een specifiek tijdspad bepaald en het tribunaal heeft de procedure in tweeën gehakt: in de eerste fase zal worden onderzocht of er sprake is van aansprakelijkheid voor de claims die verband houden met de transactie. In de tweede fase zal de (hoogte van de) schade aan bod komen.

Arbitraal kort geding voorafgaand aan arbitrale bodemprocedure

Voorafgaand aan de arbitrale bodemprocedure heeft COFCO in een arbitraal kort geding (onder de ICC Rules wordt dat ‘emergency arbitrator proceedings’ genoemd) gevorderd dat zekerheid zou worden gesteld teneinde te voorkomen dat zij aan het einde van de rit met lege handen zouden staan. De emergency arbitrator heeft uiteindelijk beslist dat er een bedrag van USD 187,5 mio. in depot moest worden gesteld.

ICC Arbitrator Proceedings: emergency arbitrator aangesteld

Sinds 2012 bieden de ICC Rules een mogelijkheid om in spoedeisende gevallen via arbitrage voorlopige voorzieningen te verzoeken. Dan wordt op zeer korte termijn een emergency arbitrator aangesteld die in de vorm van een ‘order’ (dus géén vonnis) allerlei soorten maatregelen kan treffen.

Wat voor voorlopige voorzieningen?

Partijen kunnen in beginsel alle soorten voorlopige voorzieningen vragen. De voorzieningen zullen er echter in de regel op gericht zijn een bepaalde ‘status quo’ te waarborgen, zoals bijvoorbeeld het verbod om bepaalde essentiële goederen te verkopen. Ook voorzieningen die beogen te voorkomen dat aanzienlijke (reputatie)schade ontstaat zijn gebruikelijk. In de onderhavige zaak had COFCO de emergency arbitrator verzocht om te bepalen dat COFCO de laatste tranche van de koopprijs, te weten 448 miljoen dollar, hangende de bodemprocedure niet betaald zou hoeven worden.

Belangenafweging door emergency arbitrator

In de regel zal de emergency arbitrator een belangenafweging moeten maken bij zijn beslissing. In de onderhavige zaak moest hij onderzoeken of COFCO voldoende grond had om zich (tijdelijk) van haar betalingsverplichting te bevrijden. Verder zal hij hebben beoordeeld of er een risico bestaat op de onverhaalbaarheid van de claims. Hiertegenover zal de emergency arbitrator het belang van de verkopers moeten afwegen bij tijdige betaling van de koopprijs voor de aandelen.

Zekerheid door emergency arbitrator

De emergency arbitrator heeft een praktische benadering gekozen. Hij overweegt dat de claim van COFCO dun is, maar dat het belang van COFCO om bij een voor haar positieve uitkomst van de bodemprocedure verhaal te kunnen nemen groter dan het belang van de verkopers om (tijdig) de koopprijs te ontvangen is. De emergency arbitrator beslist daarom dat een gedeelte van de uitgestelde koopprijs in escrow zal moeten worden gesteld.

Berekeningsmethode emergency arbitrator

Wat betreft de hoogte van het bedrag dat in escrow moet worden gesteld sluit de emergency arbitrator aan bij de schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Kennelijk had de verkoper – in het kader van een minnelijke regeling over de zekerheidsstelling – aangegeven bereid te zijn USD 75 miljoen in escrow te zetten. De COFCO wilde echter een bedrag van EUR 300 miljoen als zekerheid.

Emergency arbitrator kiest voor middenweg

De emergency arbitrator is bij gebrek aan andere aanknopingspunten in het midden gaan zitten en heeft bepaald dat van de koopprijs 187,5 miljoen dollar in depot moest worden gezet en het overige aan de verkopers moest worden betaald.

Advocaat bij arbitrage

Mocht u betrokken zijn in een arbitrage (bijvoorbeeld onder de onder de ICC Rules of via het NAI) of wenst u zelf een arbitrageprocedure te entameren, AMS Advocaten heeft uitgebreide ervaring met het voeren van arbitrages, zowel nationaal als internationaal.