Nexperia: de Ondernemingskamer grijpt hard in bij een voor Nederland cruciale onderneming

Vorige week greep de Ondernemingskamer hard in bij chipfabrikant Nexperia vanwege ernstige zorgen over de governance van het bedrijf, dat van strategisch belang is voor Nederland en Europa. De zaak is uniek: het is de eerste keer dat de minister van Economische Zaken een bevel uitvaardigde op basis van een wet uit 1952, én dat de ondernemingskamer Een afdeling van het Gerechtshof te Amsterdam dat bevoegd is kennis te nemen van diverse ondernemingsrechtelijke en sociaal- of financieel-economisch georiënteerde zaken.
» Meer over ondernemingskamer Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen trof zonder een partij vooraf te horen. Advocaat ondernemingsrecht Onno Hennis licht de zaak toe.

Achtergrond

Nexperia is een van oorsprong Nederlandse producent van computerchips. In 2019 is Nexperia overgenomen door Wingtech, een Chinees investeringsvehikel van ondernemer Zhang Xuezheng (bijnaam: ‘Wing’). De aandeel De gedeelten waarin het kapitaal van een BV of NV is verdeeld.
» Meer over aandeel aandelen van Wingtech zijn genoteerd aan de aandelenbeurs van Shanghai en voor 15% in handen van Wing, waardoor hij controlerend aandeelhouder is. Een belang van 30% van de aandelen in Wingtech worden (indirect) gehouden door de Chinese overheid. Wing is bestuurder en titulair CEO van Nexperia.

Overheidszorgen

Vanuit verschillende westerse overheden bestaan al langere tijd zorgen over kennisoverdracht van gevoelige chiptechnologieën door Nexperia naar China. Zo eiste het Verenigd Koninkrijk in 2021 dat Nexperia haar belang in een fabriek aldaar verkocht vanwege haar banden met China. Eind september werd Nexperia door de Verenigde Staten onderworpen aan zeer strenge exportrestricties.

Bevel van minister

Begin oktober greep de minister van Economische Zaken Vincent Karremans in door een bevel te geven op grond van de Wet beschikbaarheid goederen (Wbg). Doel van het bevel was te voorkomen dat onderdelen, kennis en kapitaal van Nexperia naar China zouden worden overgebracht. In zijn brief van gisteren onderbouwt de minister het beroep op deze wet uit 1952. Het is bijzonder dat de Nederlandse overheid een bestuursrechtelijk instrument inzet om in te grijpen bij een private onderneming.

Enquêteverzoek

Vrijwel gelijktijdig deden enkele medebestuurders van Wing namens Nexperia een spoedverzoek bij de Ondernemingskamer om (i) Wing te schorsen als bestuurder en (ii) tijdelijk een onafhankelijke bestuurder te benoemen. Voorts werd verzocht dat (iii) alle aandelen van Wingtech in Nexperia ten titel van beheer zouden worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder.

Ex parte beslissing

De Ondernemingskamer heeft dit verzoek binnen enkele uren en zonder medeweten en/of horen van Wing of Wingtech toegewezen. Dat is zeer uitzonderlijk: niet eerder heeft de Ondernemingskamer een verzoek tot onmiddellijke voorzieningen ‘ex parte’ (d.w.z. zonder de betrokkenen te horen) genomen. Een dergelijke beslissing schuurt met het fundamentele recht op hoor en wederhoor, te meer nu aandelen (ten titel van beheer) worden overgedragen, wat op zichzelf al schuurt met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (recht op eigendom Het het meest omvattende recht dat men op een zaak kan hebben. Eigendom is het recht om over een zaak (stuk grond, voorwerp, hoeveelheid geld enz.) naar eigen goeddunken te beschikken.
» Meer over eigendom eigendom).

Bijzondere situatie

De Ondernemingskamer motiveert haar werkwijze met de overweging dat de bedrijfsvoering van Nexperia dreigde stil te vallen als gevolg van exportrestricties uit de VS en het bevel van de minister, waardoor cruciale kennis verloren zou gaan en de continuïteit van Nexperia op het spel stond. De Ondernemingskamer achtte ingrijpen daarom onvermijdelijk om de situatie te “bevriezen” tot een inhoudelijke behandeling binnen enkele dagen zou plaatsvinden, met ruime gelegenheid voor verweer en overleg.

Gegronde redenen

Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer waren de gegronde redenen gelegen in een tegenstrijdig belang van Wing en de gebrekkige governance binnen Nexperia. Ten eerste had Wing Nexperia zeer grote orders laten doen bij een ander bedrijf van hem voor producten die niet nodig waren en bovendien niet bruikbaar. De reden hiervoor was dat het andere bedrijf verlieslatend was en Wing op die manier probeerde de verliezen goed te maken.

Ten tweede werd het feit dat Nexperia de aan de Nederland gedane toezegging om een raad van commissarissen Het toezichthoudende orgaan van de N.V., B.V. en de vereniging (waaronder ook de coöperatie en onderlingen waarborgmaatschappij) .
» Meer over raad van commissarissen raad van commissarissen ( raad van commissarissen Het toezichthoudende orgaan van de N.V., B.V. en de vereniging (waaronder ook de coöperatie en onderlingen waarborgmaatschappij) .
» Meer over raad van commissarissen RvC) in te stellen en deze beslissingsbevoegdheid te geven niet nagekomen. Integendeel, Wing ontsloeg vlak voor het enquêteverzoek zijn medebestuurder en enkele andere belangrijke directeuren, waardoor hij zijn greep op de onderneming alleen maar verstevigde. Deze twee redenen waren volgens de Ondernemingskamer voldoende om het ingrijpen te rechtvaardigen.

Onderzoek en definitieve voorzieningen volgen nog

Vooralsnog heeft de OK geen onderzoek gelast. Op grond van de wet zal dat wel binnen een redelijke termijn moeten gebeuren. De door de OK aangestelde onderzoeker zal zijn of haar bevindingen neerleggen in een verslag. Dat verslag is niet openbaar beschikbaar, maar slechts voor de bij de procedure betrokken partijen. Op basis van dat verslag zou Nexperia vervolgens in de zogenaamde ‘tweede fase’ de Ondernemingskamer kunnen verzoeken ‘wanbeleid’ vast te stellen en bepaalde definitieve voorzieningen te treffen. Wing kan dan bijvoorbeeld worden ontslagen als bestuurder, maar Wingtech kan niet worden gedwongen haar aandelen over te dragen.

Geheimhouding en publiciteit

Wat ook nog opvalt aan deze zaak is het volgende. Aanvankelijk legde de Ondernemingskamer aan alle betrokkenen absolute geheimhouding op om Nexperia, Wing en de minister de mogelijkheid te geven in stilte aan een werkbare oplossing te werken. Wingtech heeft echter vlak na het ingrijpen door de Ondernemingskamer via haar officiële WeChat-kanaal ruchtbaarheid aan de procedure gegeven, waarna de OK het verbod niet langer houdbaar achtte en voor alle partijen ophief.

Precedent

Het is zeldzaam dat in Nederland gelijktijdig door de minister en de Ondernemingskamer wordt ingegrepen in een private onderneming. De zaak onderstreept de ruime bevoegdheden van de OK om in crisissituaties verregaande maatregelen te treffen, zelfs zonder voorafgaande hoor en wederhoor. Voor Wingtech (en andere buitenlandse aandeelhouders) zal dit verrassend zijn, maar in Nederland kan de rechter in het belang van de continuïteit van de onderneming en de economische veiligheid diep ingrijpen in de bedrijfsvoering. Zoals de uitspraken afgelopen jaren laten zien, is de Ondernemingskamer daartoe, zeker als er maatschappelijke belangen spelen, ook ruimhartig bereid.