Ondernemingskamer wijst enquête naar Philips af – en waarschuwt nadrukkelijk voor hindsight bias

Grote affaires leiden niet altijd tot een enquête. Dat blijkt uit de beschikking van de OK van 10 oktober 2026, waarin de verzoeken van de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) en een reeks institutionele beleggers om een onderzoek bij Koninklijke Philips N.V. (Philips) werden afgewezen. De vraag die daarachter ligt, speelt bij elk concern: wat mag van de topholding worden verwacht als het misgaat bij een dochteronderneming ver weg? Advocaat ondernemingsrecht Hidde Reitsma legt uit.

De zaak: een terugroepactie, drie enquêteverzoeken en één topholding

Respironics, de Amerikaanse dochteronderneming van Philips, moest in 2021 vrijwel al haar slaapapneu- en beademingsapparaten terugnemen vanwege problemen met het daarin verwerkte PE-PUR-schuim. Philips trof eerst een voorziening van € 250 miljoen, die opliep tot € 970 miljoen. Volgens verzoekers zijn het bestuur en de raad van commissarissen tekortgeschoten en heeft de vennootschap een te rooskleurig beeld geschetst.

Het Nederlandse enquêterecht is echter niet van toepassing op Respironics als Amerikaanse vennootschap. Het ging dus niet om de vraag of Respironics tijdig de juiste maatregelen trof, maar in feite alleen om de vraag of er gegronde redenen waren om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van de topholding (art. 2:350 lid 1 BW).

Wat mag van de concernleiding worden verwacht?

De OK bouwt haar kader op uit drie bekende uitspraken. Uit het Ogem-arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234) volgt dat de bestuurstaak van de topholding zich mede uitstrekt tot de ondernemingen die tot het concern behoren. In lijn met de Ahold-beschikking van 6 januari 2005 (ECLI:NL:GHAMS:2005:AR8831) moeten de interne systemen de concernleiding voldoende in staat stellen toezicht op dochterondernemingen uit te oefenen, en uit de SNS Reaal-beschikking (ECLI:NL:GHAMS:2018:2651) volgt dat die systemen de concernleiding inzicht moeten geven in risico’s voor de continuïteit van het concern als geheel.

De OK voegt daar in deze zaak een norm aan toe. Omdat het concern medische apparatuur maakt, waarbij gebreken tot gezondheidsrisico’s kunnen leiden, mogen volgens de OK hoge zorgvuldigheidseisen worden gesteld aan de inrichting van het concern (r.o. 5.3). De beursnotering versterkt dat nog. Een strenge norm dus, en juist daarom is het interessant dat zij hier niet tot een onderzoek leidde.

Hindsight bias

De kern zit in de beoordelingsmaatstaf. De OK waarschuwt daarbij voor het gevaar van hindsight bias, oftewel “de neiging om de voorspelbaarheid van gebeurtenissen in het verleden te overschatten” (r.o. 5.6).

Hindsight bias is een interessant fenomeen, waarbij ‘wijsheid achteraf’ kan leiden tot een onzuivere beoordeling van het handelen in het verleden. Een bekende gedragspsycholoog beschreef het in 1975 als volgt: ‘In hindsight, people consistently exaggerate what could have been anticipated in foresight. They not only tend to view what has happened as having been inevitable but also to view it as having appeared “relatively inevitable” before it happened. People believe that others should have been able to anticipate events much better than was actually the case.’

Hindsight bias kan volgens een andere wetenschapper worden opgedeeld in drie componenten: ‘impression of necessity’ of ‘inevitability’ (gevoel van onvermijdelijkheid), ‘impression of foreseeability’ (gevoel van voorspelbaarheid) en ‘memory distortions’ (vervormingen van het geheugen). Het ‘gevoel van onvermijdelijkheid’ verwijst naar een, terugkijkend, toegenomen waarschijnlijkheid of gepercipieerde onvermijdelijkheid van de uitkomst: wanneer de uitkomst bekend is, lijkt deze immers logischer, waarschijnlijker, noodzakelijker of onvermijdelijker dan zij leek voordat zij bekend was.

Hindsight bias en de stelplicht van de verzoeker

De beoordeling door de rechter moet (uiteraard) plaatsvinden tegen de achtergrond van de situatie zoals die vóór de terugroepactie bestond. Het is dus aan verzoekers om concreet aan te voeren op welke punten de interne systemen tekortschoten, over welke informatie de concernleiding op welk moment had kunnen beschikken, en waar zij heeft nagelaten in te grijpen. De redenering dat de concernleiding wel op de hoogte moet zijn geweest omdat de systemen immers deugdelijk waren, noemt de OK dan ook (naar mijn mening zeer terecht) “bepaald onvoldoende”.

Maar: de ene wijsheid achteraf is kennelijk niet de andere. In de Fortis-zaak overwoog de OK (in een heel andere casus) nog dat wat voor de één slechts een hindsight-inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight-inzicht behoort te zijn, en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand. Een verhoogde zorgplicht kan de ruimte die hindsight bias biedt dus ook juist beperken.

Niet elke optimistische mededeling is misleidend

Ook de klacht over de externe communicatie strandde. De OK vond dat de opmerkingen van de toenmalige bestuurder tijdens analistencalls "de optimistische kant van het spectrum soms wel hebben opgezocht" (r.o. 5.74), maar dat dit iets anders is dan misleiding, zoals gesteld door de verzoekers. Volgens de OK kan de Philips-leiding moeilijk worden verweten de situatie te hebben gebagatelliseerd, tegen de achtergrond van de in dezelfde call kenbaar gemaakte uitleverstop en de toen getroffen voorziening van € 250 miljoen.

De verzoekers betoogden ten slotte dat een lagere drempel moest gelden omdat Philips informatie zou hebben achtergehouden. Ook dat gaat niet op: de maatstaf van art. 2:350 lid 1 BW is niet afhankelijk van de informatieverstrekking aan aandeelhouders, en aandeelhouders van een beursvennootschap hebben buiten de algemene vergadering geen recht op individueel verlangde informatie, zoals blijkt uit de ASMI-zaak (ECLI:NL:HR:2010:BM0976).

Wat betekent dit voor de praktijk?

Voor aandeelhouders die aan een enquêteprocedure denken, is de les concreet: een geruchtmakende affaire, een forse voorziening en een reeks kritische krantenberichten vormen op zichzelf geen gegronde reden voor twijfel, hoewel dat gevoel ongetwijfeld wel bij vele aandeelhouders leeft (of leefde). Het verzoekschrift moet per verwijt benoemen welk systeem waar tekortschoot en welke informatie wanneer beschikbaar was. Wie dat niet doet, loopt tegen de hindsight bias-beperking aan.

Voor bestuurders en commissarissen van concerns werkt de beschikking juist als een checklist. De interne systemen moeten aantoonbaar passen bij de risico’s van de onderneming, periodiek worden geëvalueerd en worden aangepast als interne of externe signalen daartoe nopen. Philips kon precies dat laten zien, en dat is wat haar redde.