Bestuurders van dierenartsketen Evidensia aansprakelijk voor niet (terug)betaalde pensioenpremies?

Gisteren bracht NRC in een onthullend artikel naar buiten dat het door private equity gerunde Evidensia jarenlang met pensioenpremies van de bij haar aangesloten dierenartsen heeft gerommeld. Dat is echter niet zonder risico. Onder omstandigheden kunnen bestuurders daar namelijk persoonlijk aansprakelijk voor worden gesteld. In dit eerste deel van deze blogreeks ga ik in op de juridische mogelijkheden voor het pensioenfonds. In het tweede deel behandel ik de mogelijkheden van de getroffen werknemers.

Pensioentekort

Volgens de berichtgeving in de krant droeg Evidensia in 2022 en 2023 meer dan zes maanden lang geen pensioenpremies af voor ruim 400 van haar medewerkers. Het zou daarbij gaan om een tekort van naar schatting meer dan een half miljoen euro.

Bekende voorbeelden

Gesjoemel met pensioenpremies gebeurt vaker, met name in situaties van financieel zwaar weer. Zo moest Henk Krol in 2013 als partijvoorzitter van 50Plus aftreden, omdat de Volkskrant na onderzoek bekendmaakte dat Krol jaren eerder als bestuurder van de GayKrant de bij de werknemers ingehouden pensioenpremies had gebruikt om financiële gaten in de bedrijfsvoering te dichten. Ook in het buitenland zijn schandalen bekend, waar
bestuurders zorgden voor grote pensioentekorten. Wellicht de grootste en bekendste affaire is die van Robert Maxwell, vader van Ghislaine Maxwell, die in de jaren ’90 een bedrag van circa GDP 460 miljoen uit het pensioenfonds van één van zijn bedrijven, Mirror Group, ontvreemde.

Tweede anti-misbruikwet

De Nederlandse wetgever heeft reeds in 1986 ter voorkoming van pensioentekorten van individuele werknemers een regeling opgesteld die ertoe strekt dat bestuurders in privé aansprakelijk kunnen zijn wanneer de rechtspersoon Het BW kent geen algemene definitie van rechtspersoon.
» Meer over rechtspersoon rechtspersoon nalaat de pensioenbijdragen voor haar werknemers (tijdig) te voldoen. De ratio achter de persoonlijke aansprakelijkheid De gehoudenheid van een persoon of bedrijf om schade ontstaan uit een onrechtmatige daad of wanprestatie te vergoeden.
» Meer over aansprakelijkheid aansprakelijkheid van bestuurders is zowel algemene preventie, als verhaal bij niet-betaling. De regeling is slechts van toepassing op pensioenfondsen waarvan deelneming Een zeker belang (in aandelen, of in (winst)rechten of in participerende zin).
» Meer over deelneming deelneming wettelijk is verplicht, de zogenaamde bedrijfstakpensioenfondsen. Evidensia is aangesloten bij een dergelijk verplicht gesteld pensioenfonds.

Streng aansprakelijkheidsregime

Het wettelijk regime is zeer strikt voor bestuurders. De wet bepaalt namelijk dat een rechtspersoon, onverwijld nadat gebleken is dat zij niet in staat is tot betaling van de pensioenpremies, dat onverwijld moet melden aan het pensioenfonds en ook moet uitleggen wat de reden voor het niet betalen is. Laat de rechtspersoon na een dergelijke melding te doen, dan is iedere individuele bestuurder in beginsel persoonlijk aansprakelijk. Een
bestuurder kan in dat geval alleen aan persoonlijke aansprakelijkheid ontkomen als hij aannemelijk maakt dat het niet zijn schuld is dat (i) niet tijdig is gemeld, en (ii) de pensioenpremies niet zijn betaald.

Wordt er wel tijdig en deugdelijk gemeld, dan is de bestuurder alleen aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdrage het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de melding. De Hoge Raad heeft zeer recent nog geoordeeld dat dit systeem niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Dwangbevel

De wetgever heeft pensioenfondsen bovendien een effectief instrument in handen gegeven om de achterstallige pensioenbijdragen daadwerkelijk bij de bestuurders terug te halen. Indien de rechtspersoon na daartoe te zijn verzocht niet binnen 30 dagen het pensioentekort aanzuivert, kan het pensioenfonds middels een dwangbevel het uitstaande bedrag inclusief boetes en rente opeisen. Met een dergelijk dwangbevel kan het pensioenfonds na verloop van een korte verzetstermijn executoriaal beslag Executiemiddel waarbij de goederen van de schuldenaar te gelde te maken zodat de schuldeiser zijn vordering uit de verkregen opbrengst kan voldoen.
» Meer over executoriaal beslag executoriaal beslag leggen op de persoonlijke bankrekeningen, de privé-auto en het woonhuis van de bestuurder.

Meldingsplicht

Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever in de regeling nadruk heeft gelegd op de meldingsplicht. Dat heeft ermee te maken dat het niet-betalen van de pensioenpremies doorgaans gebeurt in situaties van financiële malaise. De beperkte liquide middelen van het bedrijf worden dan vaak aangewend om anderen dan het pensioenfonds te betalen. Door het invoeren van de meldingsplicht hoopt het pensioenfonds vroeg op de hoogte te zijn van eventuele financiële problemen, waardoor zij haar positie kan veilig stellen (bijvoorbeeld door het geven van een dwangbevel, zie hiervoor).

Betalingsonmacht?

Uit het krantenartikel blijkt echter dat bij Evidensia juist géén sprake was van betalingsonmacht. Sterker, op basis van (aanzienlijke) winstcijfers leek het bij Evidensia juist voor de wind te gaan. De bestuurders zouden dus kunnen stellen dat de meldingsplicht (en dus het strenge aansprakelijkheidsregime) niet van toepassing is, omdat Evidensia wél in staat was om de pensioenpremies af te dragen. Een vraag die dan wél opkomt, is natuurlijk
wat dan de reden is geweest om geen pensioenpremies af te dragen.

Reden voor niet-betalen?

Daarover blijft het artikel vaag. Het pensioenfonds verklaart erover dat zij nog in gesprek is met Evidensia en dat zij zolang geen details wil delen met de buitenwereld. Evidensia zelf weigert ieder commentaar. En dat roept vragen op. Immers, pensioenpremies dienen op basis van de wet ‘gewoon’ elke maand te worden afgedragen. Uit het krantenartikel blijkt dat Evidensia gedurende een periode van zes maanden voor honderden werknemers überhaupt geen premies heeft afgedragen. Waarom gebeurt dat als er wel voldoende liquide middelen voorhanden zijn? Van een bestuur mag toch verwacht worden dat zij weet welk bedrag iedere maand ingehouden en afgedragen moet worden, mede op grond van de verplichting om een deugdelijke administratie te hebben. Bovendien is Evidensia meermaals door het pensioenfonds gesommeerd om de premies af te dragen, dus zij was er van doordrongen dat er betaald moest worden.

Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

Uit het artikel ontstaat een beeld van een private equity partij die pensioenpremies en andere werknemersvergoedingen bewust achterhoudt. Als daarvan sprake is, dan heeft het pensioenfonds – juridisch gesproken – mogelijk nog een andere grond om de bestuurders aansprakelijk te houden. Op basis van staande jurisprudentie kan een bestuurder namelijk aansprakelijk zijn, indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Er moet de betreffende bestuurder dan wel een persoonlijk voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Als blijkt dat de betrokken bestuurders bewust gedurende zes maanden geen pensioenpremies hebben afgedragen, is daar mogelijk grond voor. Maar: als Evidensia uiteindelijk alsnog de verschuldigde pensioenpremies afdraagt, is er geen schade en dus ook geen reden voor persoonlijke aansprakelijkheid.

Hoe verder?

Het pensioenfonds heeft aangegeven dat het hun intentie is er met Evidensia uit te komen en te zorgen dat er voor de werknemers premie wordt betaald voor hun pensioen. Het lijkt er dus op dat Evidensia op korte termijn mogelijk toch de premies zal afdragen. Doet zij dat niet, dan zou het pensioenfonds juridische actie tegen de bestuurders kunnen ondernemen. Onder druk van die procedure zal er wellicht toch worden betaald.