Het aanbestedingsrecht kan een doorstart vanuit faillissement behoorlijk frustreren. Dat bleek in een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond, waar de vraag aan de orde was of een waardevol contract dat was gegund in een aanbesteding in het kader van een doorstart zomaar kan worden overgenomen door de doorstarter. Advocaat insolventierecht Sander Schouten licht de uitspraak toe.
Aannemers geselecteerd in aanbesteding
Voor de renovatie van diverse rioolgemalen in Limburg hield het Waterschapsbedrijf Limburg in 2011 een openbare Europese aanbesteding. Het Waterschapsbedrijf heeft drie aannemers geselecteerd aan wie gedurende een bepaalde periode exclusief het groot onderhoud aan en de renovatie van rioolgemalen zou worden uitbesteed. De afspraken met deze aannemers werden vastgelegd in een raamovereenkomst. Op basis van die raamovereenkomst werd na het uitbrengen van een offerte door deze drie partijen op basis van vooraf geformuleerde gunningscriteria (laagste prijs) vervolgens de opdracht aan één van deze drie aannemers gegund.
Winnaar aanbesteding gaat failliet: doorstarter partij bij raamovereenkomst?
Vervolgens failleerde één van de drie aannemers. Kort na faillissement werden de activiteiten van deze gefailleerde vennootschap doorgestart door een nieuwe B.V. Het Waterschapsbedrijf wilde deze nieuwe vennootschap gewoon als partij in de eerder gesloten raamovereenkomst accepteren. De andere twee deelnemers maakten daar bezwaar tegen. Het Waterschapsbedrijf wees dat af, waarop de andere twee deelnemers een kort geding aanhangig maakten.
Deelnemers aanbesteding eisen in kort geding dat werk aan hen wordt opgedragen
De andere twee deelnemers vorderden in dat kort geding te gebieden dat werk dat opgedragen moet worden/gaat worden in het kader van de raamovereenkomst alleen aan hen zou moet worden opgedragen. Tevens vorderden deze twee deelnemers dat het het Waterschapsbedrijf verboden moest worden dat zij werk dat opgedragen moet worden/gaat worden in het kader van de raamovereenkomst kon gunnen aan een derde, waaronder dus de doorstartende vennootschap, op straffe van een dwangsom.
Rechter: aanbesteder mag doorstarter niet toelaten tot raamovereenkomst
De rechter wijst de vordering toe. De voorzieningenrecht vond dat het Waterschapsbedrijf onrechtmatig en onzorgvuldig zou handelen als zij zou toestaan dat een derde (in casu de doorstartende vennootschap) alsnog achteraf partij zou worden bij de raamovereenkomst. Voor elke willekeurige derde – dus ook de de doorstarter – gold immers dat deze niet heeft meegedaan aan de aanbestedingsprocedure, en daarvoor ook niet de (vaak aanzienlijke) kosten hebben gedragen. Bovendien kan de doorstarter niet voldoen aan alle aanbestedingsvoorwaarden (bijvoorbeeld voor wat betreft financiële en economische draagkracht). Als zij wel partij zou worden bij de raamovereenkomst, zou deze vennootschap als concurrent van de andere twee deelnemers worden bevoordeeld.
Transparantiebeginsel bij aanbesteding
Als een dergelijke handelswijze wel zou worden toegestaan zouden het gelijkheidsbeginsel en transparatiebeginsel van de aanbestedingsprocedure volstrekt zinloos zijn, aldus de rechter. De rechter sloeg bij haar oordeel geen acht op het feit dat er sprake is van een doorstart vanuit een faillissement en dat de doorstartende vennootschap feitelijk voor een groot deel van hetzelfde personeel en materieel gebruik maakte als de oorspronkelijke partij bij de raamovereenkomst. De doorstartende vennootschap is immers, aldus de rechter, een geheel nieuwe rechtspersoon.
Doorstart van bij aanbesteding betrokken onderneming: opletten
De prijs die door de doorstartende vennootschap heeft betaald zal mede zijn gebaseerd op de nog te verwachten genereren omzet die zou zijn voortgekomen uit de raamovereenkomst. Achteraf bezien is die veronderstelling onjuist gebleken. Het heeft er alle schijn van dat zowel de curator, de doorstartende vennootschap als ook het overheidsorgaan zich onvoldoende rekenschap hebben gegeven van het aanbestedingsrecht, en de mogelijke gevolgen daarvan voor de doorstart. Zo maar een nieuwe partij toe laten tot een raamovereenkomst die als gevolg van een uitgebreide aanbesteding tot stand is gekomen is in deze uitspraak als ontoelaatbaar gekwalificeerd.
AMS: advocaat bij doorstart
De uitspraak laat zien dat bij een doorstart veel zaken kunnen komen kijken, die makkelijk over het hoofd kunnen worden gezien. Het is altijd goed om van te voren goed en gedegen advies in te winnen bij een doorstart, zodat een in eerste opzicht succesvolle doorstart niet alsnog achteraf tot teleurstellingen kan leiden. Voor advies over een doorstart vanuit faillissement kunt u altijd contact met één van onze advocaten opnemen.
