Stichting Mylan trekt beschermingswal op tegen overname

Vandaag is bekend geworden dat stichting Een stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon zonder leden of aandeelhouders.
» Meer over stichting Stichting Preferred Shares Mylan een beschermingswal heeft opgetrokken om Mylan te beschermen tegen de vijandige overname Een poging tot overname tegen de wens van het bestuur en RvC in.
» Meer over vijandige overname vijandige overname door TEVA. Het Nederlandse ondernemingsrecht biedt beursgenoteerde vennootschappen de mogelijkheid om zichzelf te beschermen tegen dat soort overnames. Advocaat ondernemingsrecht Hidde Reitsma legt hieronder de basis uit: wanneer is zo’n bescherming toegestaan en hoe werkt het?

Vijandige overname

Beschermingsmaatregelen worden opgetuigd om een vijandige overname te voorkomen. Een overname wordt als vijandig bestempeld op het moment dat een bod wordt gedaan op de aandeel De gedeelten waarin het kapitaal van een BV of NV is verdeeld.
» Meer over aandeel aandelen, zonder dat dit bod de zegen heeft gekregen van het bestuur en/of raad van commissarissen Het toezichthoudende orgaan van de N.V., B.V. en de vereniging (waaronder ook de coöperatie en onderlingen waarborgmaatschappij) .
» Meer over raad van commissarissen raad van commissarissen van de vennootschap. Deze situatie is vaak een nachtmerrie voor de bestuurders. Een overnamebod geschiedt altijd via de aandeelhouders. Het doel van beschermingsmaatregelen is om de vennootschapsstructuur dusdanig te vorm te geven dat controle kan worden uitgeoefend op de aandeelhouders.

Verschillende vormen van beschermingsmaatregelen

Er zijn diverse soorten beschermingsmaatregelen. Zo zijn er ‘bezitsconstructies’ waarbij wordt geregeld dat aandeelhouders slechts indirecte zeggenschap kunnen verkrijgen. Dit wordt geregeld door aandeelhouders bijvoorbeeld enkel zeggenschap te geven in een andere entiteit, dan de vennootschap zelf. Ook ziet men veelvuldig dat stichtingen worden opgericht om bescherming te creëren die bijvoorbeeld specifieke aandelen uit kunnen geven met extra zeggenschap. Vaak zijn deze stichtingen ‘slapend’, maar als deze actief worden betekent dit vaak dat een vijandig bod op handen is. Nederland is redelijk uniek ten aanzien van deze beschermingsmaatregelen.

Extra maatregelen die Mylan nog kan toepassen

Ook is het mogelijk ‘externe’ beschermingsmaatregelen te nemen, ook wel Pandora-constructies genoemd. Deze maatregelen hebben vaak niets van doen met de vennootschapsstructuur en worden vaak ingesteld in het heetst van de strijd om een overname te frustreren. Deze maatregelen worden aangeduid als bijvoorbeeld ‘crown jewels’, waarbij winstgevende onderdelen van het concern worden verkocht of ‘poison pills’ waarmee men tracht (tijdelijk) bepaalde onderdelen over te dragen aan iemand anders dan de vijandige bieder. Tenslotte is nog een bekende constructie de ‘White knight’, waarbij wordt gezocht naar een alternatief voor de vijandige bieder. De vraag is of dit allemaal zomaar mag. De instantie die dit snel kan toetsen is de Ondernemingskamer.

Hoge Raad: beschermingsconstructie soms gerechtvaardigd

Een van de toonaangevende arresten op dit gebied is het arrest RNA/ Westfield uit 2003. In dit arrest boog de Hoge Raad zich over een aantal opgetuigde beschermingsconstructies. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat het optuigen van beschermingsconstructies rechtvaardig kan zijn, indien zij continuïteit van de vennootschap beogen en daaraan gekoppelde belangen. Zo dient te worden beoordeeld of het optuigen van deze maatregelen in het licht van de onderhandelingen met de partij die beoogt over te nemen redelijk was en of deze maatregel voorgoed is of slechts tijdelijk. Als de maatregel immers voorgoed is, zal de beschermingsmaatregel in beginsel minder snel gerechtvaardigd zijn.

De activatie van de bescherming: verwatering

Door op de ‘knop te drukken’ heeft de Stichting Preferred Shares Mylan de call-optie geactiveerd en 50% van aandelen in Mylan verkregen. Het gevolg hiervan is dat het stremrecht van de zittende aandeelhouders verwatert. Vaak brengen deze aandelen ook nog speciale zeggenschapsrechten met zich, waardoor de zittende aandeelhouders significant minder zeggenschap genieten. In het oog van een potentiële overname of het toepassen van een ‘poison pill’, verkoop van ‘crown jewels’ of zoeken naar ‘white knight’ kan dit zeer welkom zijn.